13. Hukuk Dairesi 2016/21261 E. , 2018/4001 K.

[İctihat]

13. Hukuk Dairesi 2016/21261 E. , 2018/4001 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi


Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelenmenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı firmanın müteahhitliğini üstlendiği..... Projesinden 1.335.000,00 TL net bedel üzerinden alacağı konut için yapılan adi nitelikte satış sözleşmesi gereği 11/12/2013 tarihinde peşinat olarak 100.000,00 TL ödediğini, tarafların 23/01/2014 tarihinde iki taraflı anlaşarak sözleşmeyi feshettiğini ve davalı firma tarafından müvekkilinin yine aynı satış için ödediği 12/02/2014 tarihinde vadeli 100.000,00 TL, 12/05/2014 vade tarihli 567.000,00 TL başlangıç tarihleri 12/06/2014 olan 11.800,00 TL bedelli 47 adet sıralı senedi ve 12/05/2014 vadeli 13.400,00 TL bedelli senetlerin iade edildiğini ancak nakit olarak ödediği 100.000,00 TL nin tüm müracaatlarına rağmen iade edilmediğini, ödediği miktar iade edilmediğinden .... 12.İcra Müdürlüğü 2014/3875 E. Nolu icra dosyası ile borçlu aleyhine icra takibine girişildiğini, ödeme emri tebliğ edildiğini ancak borçlu şirket vekili tarafından borca itiraz edildiğini, borçlunun itirazı ile takibin durduğunu açıklamış, sebepsiz zenginleşen davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve asıl alacağın ödeme tarihinden itibaren değişen oranlarda işlemiş reeskont faizi ile birlikte tahsiline, haksız yere borca itiraz eden borçlunun %20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir
Davalı, cevap dilekçesı sunmamıştır.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının yerinde olmayan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı, davalı ile aralarında imzalanan ve ortak karar ile feshedilen sözleşme gereği başlangıçta peşinat olarak verilen ve feshe rağmen iade edilmeyen 100.000,00 TL'nin tahsiline yönelik başlatılan takibe itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş, davalı taraf cevap dilekçesi sunmamakla birlikte vekil duruşmaya gelerek şirket hakkında iflas erteleme davası kapsamında tedbir kararı verildiğini,davacı tarafça bu tedbir kararıne aykırı hareket edildiğini ancak tüketicinin mağdur olmaması için ödemenin yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini ve lehlerine vekalet ücreti, yargılama gideri ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Mahkemece ''cebri icra yasağı olduğu dönemde açılan icra takibinin hukuka aykırı olduğu düşüncesi ile itirazın iptalini içeren davanın reddine ..'' gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin ''Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret'' başlıklı 7.maddesinin 2.fıkrasında; ''Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur.'' denilmektedir. Dava asıl olarak davalı şirket hakkında iflas ertelemesi davasında verilen ihtiyati tedbir kararına rağmen icra takibi başlatılması sebebiyle yani ön şart yokluğu nedeniyle dinlenemeyeceğinden reddedilmiştir. Buna göre davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nisbi vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün dördüncü bendinin ''Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden dava tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine Göre takdir edilen 1.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,'' şeklinde, hükmün HUMK'nun 438/7 maddesi gereğince düzeltilerek onanması gerekir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının ikinci bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün 4. bendinin çıkartılarak yerine “Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden dava tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine Göre takdir edilen 1.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,,” söz ve rakamlarının yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.