9. Hukuk Dairesi 2017/25111 E. , 2018/9187 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/25111 E. , 2018/9187 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 5. İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davalılar avukatının istinaf başvurusunun ... yönünden reddine, davalı ... Bilişim Hiz.A.Ş. ve ... Teknoloji Yazılım Tasarım Reklam ve Mat.Hiz.San.Tic.A.Ş. vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve hmk 353/1-b-2 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilmesine, ... Bilişim Hiz.A.Ş. ve ... Teknoloji Yazılım Tasarım Reklam ve Mat.Hiz.San.Tic.A.Ş.'ye yönelik davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılardan ... Bilişim Hiz.A.Ş. ile ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 05.08.2010-29.01.2016 tarihleri arasında ... A.Ş.nin baskı merkezinde son olarak diğer davalıların kurmuş oldukları adi ortaklık nezdinde çalıştığını, adi ortaklık olarak kurulan davalı ... A.Ş. Firması tarafından iş aktinin istihdam fazlalığı ve iş yoğunluğunun azalması sebep gösterilerek 29.01.2016 tarihinde iş akdinin haksız bir şekilde fesh edildiğini, ... A.Ş. İle diğer davalılar arasındaki iş ilişkisinin muvazaalı olduğunu,, asıl işverenin ... A.Ş. Olduğunu diğer davalıların alt işveren olduğunu, feshin dürüstlük kuralına aykırı keyfi ve kötü niyetli olduğunu ileri sürerek feshin gecersizliğinin tesbitine davacının işe iadesine, 4 aylık boşta geçen süre ücreti ile haklarının ödenmesine, işe iadesine karar verilmesi halinde süresi içerisinde işe başvurusuna rağmen davalı işverence işe başlatılmaması durumunda 8 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili; dava dilekçesinde iddia edilen hususların somut ve gerçeğe, usule ve hukuka aykırı olduğunu, davacının çalıştığı iş yerinde 30 işçinin bulunmadığını, davalı şirket ile diğer davalı ... şirketi arasında akdedilen 28.10.2014 tarihli iş ortaklığı sözleşmesi ile iş ortaklığının kurulduğunu, sözleşme konusunun ... A.Ş. Tarafından elektronik ortamda müşteriden alınan çak sayıla gönderi içeriğinin birleşik posta sisteminin 5 yıl süre ile işletilme işi olduğunu, davacının iş aktinin iş yoğunluğunun azalması sebebiyle geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... Tekn. Yaz. Tas. Rekl. Mat. Hizm. A.Ş. vekili; haksız fesih iddialarını kabul etmediklerini, davacının çalıştığı iş yerinde çalışan sayısının 30'un altında olduğunu, davacının çalıştığı işin ihale ile adi ortaklık tarafından alındığını ve halen yürütüldüğünü, ortada muvazaa olmadığını, diğer davalı alt şirket ile şirketleri arasında 28.10.2014 tarihli iş ortaklığı anlaşması yapıldığını, sözleşme konusunun ... A.Ş. Tarafından elektronik ortamda müşteriden alınan çak sayıla gönderi içeriğinin birleşik posta sisteminin 5 yıl süre ile işletilme işi olduğunu savunarak davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... A.Ş. vekili; davanın süresi içerisinde açılmadığını, davacının davalının işçisi olmadığını, aralarında imzalanmış herhangi bir hizmet sözleşmesi olmadığını, ... nin yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin muhatabı ve sorumlusu olmadığını savunarak davanın husumet yönünden reddini talep etmiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, toplanan kanıtlara dayanılarak, iş ortaklığı ile imzalanan sözleşme konusunun asıl işlerinden olduğu ve teknolojik bir uzmanlığı gerektirmediği tanık anlatımlarıyla desteklendiği, davacının ifa ettiği işin ... Teşkilatı A.Ş.’nin asıl işlerinden olduğu dolayısıyla ... Teşkilatı A.Ş. ile iş ortaklığı arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesinde düzenlenen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığı,yapılan işin kendi gerçek iradelerine uymayan(asıl işverenin asıl işi), aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olduğu yani muvazaalı olduğu, iş akdinin geçersiz hale geleceği ve davacının asıl işveren yanında işe iadesine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davacının ... Teşkilatı Anonim Şirketindeki işine iadesine ve mali haklardan tüm davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir.
Ç)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalıların vekilleri tarafından ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge adliye mahkemesince, davacının yaptığı Birleşik ... Sistemi İşletilmesi işinin hizmet alımı sözleşmesinin konusunu teşkil ettiği davacının baştan itibaren davalı ...'nin çalışanı olduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığını kanıtlayamayan davalı ...'nin başvurusunun esastan reddine diğer davalılara husumet yöneltilemeyeceğinden kamu düzenine ilişkin olarak hükmün diğer davalılar yönünden kaldırılarak pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine şeklinde ilk derece kararının düzeltilmesine yönelik karar verilmiştir.
E) Temyiz başvurusu :
Kararı, davalı ... Bilişim Hiz. A.Ş ve davalı ... vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.
F)Gerekçe:
Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).
Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında birleşik posta baskı sistemi işletilmesi işinin yapılması için sözleşme yapıldığı, davacı işçinin işvereni olan şirketin bu işi üstlendiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Her ne kadar gerek yerel mahkemece gerekse de Bölge Adliye Mahkemesince muvazaa nitelendirmesi yapılmışsa da, davalı ...'nin asıl işi dağıtım olup, 5584 sayılıPosta Kanunu'nun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun ile eklenen fıkra ile ... idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceğinin hüküm altına alındığı buna göre özel hüküm gereği kendi asıl işi olan dağıtım işini dahi alt işverenlere verebilirken dağıtım işi karşısında yapılan birleşik posta baskı işinin asıl iş olmakla birlikte, uzmanlık gerektiren bir iş olup, özellikle işçilerin seçiminde tüm insiyatifin alt işverende olduğu anlaşıldığından davalı işverenler arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayandığından söz edilemeyeceğinden, davalı işverenlikler arasındaki ilişkinin kanuna uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisidir. Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetli ise de; davacının davalı ... nezdinde işe iadesine karar verilmesi yerinde değildir. Davalılar arasında muvazaaya dayalı hizmet alımı olduğu ispat edilemediğinden, asıl işveren olan ... A.Ş, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu olduğu da gözetilerek, davacının davalı şirket nezdinde işe iadesine karar verilmesi gerekmiştir.
Keza davacı işçinin davalıya ait işyerinde 5 yıl 5 ay 24 gün çalıştığı dikkate alınarak kıdem süresi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 5 ay yerine 6 ay belirlenmesi de hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK.’un 373/2. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
G) Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile
1.Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın kabulü ile, feshin geçersizliğine, davacının davalı alt işveren adi ortaklık ... Bilişim Hiz. A.Ş ve ... Tekn. Yaz. Tas. Rekl. Mat. Hizm. A.Ş. nezdindeki İŞİNE İADESİNE,
3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işveren tarafından işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müşterek-müteselsil sorumluluğunda olması kaydı ile davacının kıdemi dikkate alınarak taktiren davacının 5 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlenmesine,
4- Davacının işe iadesine için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE,
5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca hesaplanan 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6- Alınması gereken 35,90 TL karar - ilam harcından davacının yatırdığı 29.20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 06.70 TL karar - ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
7- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 173.70 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24.04.2018 gününde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.