9. Hukuk Dairesi 2018/4784 E. , 2019/19405 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2018/4784 E. , 2019/19405 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkili davacı işçinin 23.11.2008-30.12.2011 tarihleri arasında uluslararası tır şoförü olarak, ayda 2-3 sefer yapmak kaydıyla İngiltere ve İspanya için 650 € ve asgari ücret, diğer Avrupa ülkeleri için 550 € ve asgari ücret karşılığı çalıştığını, işyerinde ikramiye verildiğini, yakacak ve eğitim yardım yapıldığını, bir kısım alacaklarının ödeneceğinden bahisle ibraname imzalatıldığını, bu belgede yazılı haklarını tam olarak alamadığını, çalışılan son aya ilişkin bordroda hem davacının tazminatlarının hem de ücretinin belirtildiğini, eksik ödeme yapıldığını, 2009 yılından itibaren harcırahların 100 € eksik ödenmeye başlandığını, ayrıca asgari ücret kısmının da eksik ödendiğini, akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, her yıl ancak 5-6 gün yıllık ücretli izin kullandırıldığını, yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, eksik ödenen maaş ve harcırah, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının 13/11/2008-30/12/2011 tarihleri arasında uluslararası tır şöförü olarak çalıştığını davacının hak kazandığı brüt 8554,81 TL kıdem tazminatı, 6654,76 TL ihbar tazminatı, 4.991,07 TL yıllık ücretli izin alacağının net tutarlarının davacının banka hesabına iki eşit taksit halinde nakden yatırıldığını davacının ayda 2-3 sefer yapmasının mümkün olmadığını aylık ortalame sefer sayısının 1,5 olduğunu, davacının Avrupa ülkeleri için sefer başına 450 Euro, İngiltere için 500 Euro harcırah aldığını davacının fazla mesai hafta tatili ve genel tatil çalışması alacağının talep edebilmesinin hakkaniyete uygun olmadığını, ücretlerinin bankadan yattığını eksik yatan tutar var ise bunun sebebinin davacının elden almış olabileceği ücretlerden kaynaklı olabileceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin 2015/9270 Esas sayılı bozma ilamına uyulduğu, davacının davalı işyerinde 13/11/2008-09/12/2011 tarihleri arasında çalıştığı, dosyadaki bilgi belge ve tanık anlatımlarından davacının ayda 2 sefer x 550 Euro = 1100 Euro ortalama sefer primi aldığı,böylece davacının ücretinin net 3.364,18 TL, brüt 4.699,25 TL, giydirilmiş brüt ücretinin 4.699,25 TL olduğu, Mahkeme tarafından alınan ve itibar edilen 21/04/2017 tarihli ek bilirkişi raporuna göre taleple bağlılık ilkesi gereğince davacının 787,15 TL fark ihbar tazminatına, talepla bağlılık ilkesi gereği 16.524,00 TL harcırah alacağına, 1.303,35 TL fark yıllık izin alacağına, 1.604,56 TL net ücret alacağına, 2.000,24 TL genel tatil alacağına hak kazandığı anlaşılmakla bu taleplerinin kabulüne, davacının fark kıdem tazminatı alacağının olmadığı anlaşıldığından bu talebin reddine ve yine davacının uluslararası taşımacılıkta bulunan belirli bir saatin üstündeki çalışma yasağı ve tır şoförlerinin çalışma saatlerinin kendilerince ayarlanabileceği nedeniyle fazla mesaisini ve hafta tatilinde çalışmasını tanıkla ispatlaması mümkün olmadığından bu taleplerinin reddine karar verildiği gerekçesi ile ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, eksik ödenen maaş ve sefer primi alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 06/08/2012 yerine 28/01/2016 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir. Bu konuda Mahkeme tarafından tavzih kararı da verilmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3- Somut uyuşmazlıkta, sefer sayısı ve buna bağlı olarak hesaba esas ücret ile bunun talebe konu tüm alacaklara etkisi ile davacının kabul edilen eksik sefer primi alacağına konu dönemdeki sefer sayısının eksik sefer primi alacağına etkisi bakımından;
Davacının yurda giriş çıkış kayıtlarında 2011 yılında 22 giriş ve 2 mükerrer kayıt düşüldüğünde 22 çıkış, 2010 yılında 4 adet mükerrer kayıt düşüldüğünde 23 giriş ve 4 mükerrer kayıt düşüldüğünde 21 çıkış bulunduğu intibası oluşmaktadır.
Bozma öncesinde bunlar gözetilmeksizin ek raporda da kayıtlardaki mükerrer kayıtlar gözetilmeksizin ve tanıkların da ayda 2 sefer yaptığını / davacının 2009 yılından itibaren 75 sefer yaptığını doğruladığından bahisle ayda 2 sefer kabul edilmesi hatalıdır.
Hesaba esas ücret meblağı bakımından; davacının yurda giriş çıkış kayıtlarında fesih tarihinden önceki son 1 yıl içinde mükerrer kayıtlar olup olmadığı, varsa bu durumun davacının kabul edilen aylık ortalama sefer sayısına ve dolayısı ile aylık ücret meblağına etkisi irdelenerek, ücrete esas aylık sefer sayısında bir değişiklik olması halinde bu durumun da talep edilen tüm alacaklara etkisi irdelenmelidir.
Ayrıca, davacının yurda giriş çıkış kayıtlarında mükerrer kayıtlar olup olmadığı, buna göre davacının sefer sayısı tespit edilerek “eksik ödenen sefer primi” yeniden hesaplanmalıdır.
4-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;
Bozma öncesindeki bilirkişi raporunda net 1792,81 TL ulusal bayram genel tatil alacağının hesaplandığı belirtilmiştir.
Davacı vekili bu bilirkişi raporuna göre davayı ıslah ettiğini beyan etmiştir. Ancak, ıslah dilekçesinde her bir alacak kalemi için alacak miktarını ayrı ayrı belirtmeksizin toplam artırım miktarını belirtmiştir. Bununla birlikte, ıslah dilekçesinde bilirkişi raporunda hesaplanan ulusal bayram genel tatil alacağı dahil her bir alacak kalemi için kaçar TL hesaplandığı açıklanmıştır.
Neticeten, davacı vekilinin bozmadan önce verdiği ıslah dilekçesinde, ulusal bayram genel tatil ücreti talebini, bozma öncesinde alınan 18/12/2013 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan ulusal bayram genel tatil ücreti olan net 1792,81 TL’na yükselttiği anlaşılmaktadır. Bozma sonrasında davacı vekilinin ıslah dilekçesindeki miktarları açıkladığı 24/04/2017 tarihli dilekçesinde bozma öncesi verdiği ıslah dilekçesi ile talep ettiği toplam miktarı aşmaksızın dahi olsa 2.000,24 TL ulusal bayram genel tatil ücreti talep etmesi mümkün değildir.
Sonuç olarak davacı lehine hükmedilecek ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının net 1792,81 TL’yi aşamayacağının gözetilmemesi hatalıdır.
5-Asgari/ sabit ücret alacağı bakımından;
Bozma öncesindeki 18/12/2013 tarihli bilirkişi raporunda bu miktar bir kısım aylarda hiç ödeme yapılmadığı, bu aylardan sırasıyla 629,96 TL ve 658,95 TL ücret alacağı bulunduğu kabulü ile hesaplanmış ise de HSBC Bankası’nın 03/10/2012 tarihli yazısı ekindeki ekstrelerde davacıya 660,61 TL ve 688,82 TL ücret alacaklarının ödendiği görülmektedir.
Dairemizin 2015/9270 Esas sayılı bozma ilamında “dosyadaki bilgi, belge, beyanlar ve bilirkişi raporları incelemeye tabi tutularak …. bordrolar ve banka kayıtları incelemeye tabi tutularak davacının ücret alacağının belirlenmesi” yönündeki açıklamaya rağmen bozma sonrası hükümde “yeniden hesaplamaya gerek bulunmadığı” gerekçesi ile hesaplama yapmayan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalıdır.
Bu ayların bordrolarında davacının imzası olduğu ve bu ayların asgari ücretlerinin bankaya ödendiği yönündeki açık temyiz bakımından, bu temyiz konusu HSBC Bankası hesap dökümünde ve bordrolarda eksiklik var ise dosyaya celbedilmeli, bordrolar ve banka hesap dökümleri incelenerek ödeme olup olmadığı tespit edilip sonuca gidilmelidir.
6-Asgari/ sabit ücret alacağı bakımından;
Dosya kapsamında; 13/05/2009, 21/04/2009, 22/06/2009 tarihli ücretsiz izin formları mevcuttur.
Nisan ve Mayıs /2009 aylarının bordroları 24’er gün üzerinden tahakkuk ettirilmiştir, bilirkişi raporunda yapılan bu tahakkuklar 30’ar gün üzerinden ödenmesi gereken net miktardan düşülerek bakiyesi bulunmuştur.
Yani ücretsiz izin formları gözetilmemiştir.
Bu ücretsiz izin formları davacı vekilinden ve gerekir ise davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek davacı asıldan sorulmalı, varsa sair gerekli konularda yeni inceleme/ araştırma yapılarak bu ücretsiz izin formlarının neticeye etkisi irdelenmelidir.
7-Hesaplamalara esas ücrete asgari geçim indiriminin dahil edilmesi bakımından;
Fesih tarihinde net asgari ücret: 599,21 TL olup bekar ve çocuksuz kişi için asgari geçim indirimi = 59,74 TL’dir. Bunların toplamı 658,95 TL’dir. Bu nedenle, tüm hesaplamalara esas ücrete asgari geçim indiriminin de dahil edildiği anlaşılmaktadır.
İşçilik alacaklarının hesabına esas ücrete asgari geçim indiriminin dahil edilemeyeceğinin gözetilmemesi hatalıdır.
8-Yukardaki bozma nedenleri kapsamında ücret miktarında farklılık olması halinde bu durumun tüm alacaklara etkisi irdelenmelidir.
9-Faiz başlangıç tarihleri bakımından;
Dosyada temerrüt ihtarı mevcut değildir. Bozma ilamında talep tarihine göre faiz yürütülmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir, yani bozma ilamına göre, kıdem tazminatı hariç olmak üzere dava dilekçesinde talep edilen miktarlara dava tarihinden, ıslah / talep artırım dilekçesinde talep edilen miktarlara ise ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Mahkeme tarafından gerekçesi dahi açıklanmadan yazılı şekilde faiz yürütülmesi hatalıdır.
10-Eldeki Mahkeme kararının sadece davalı tarafından temyiz edilmesi sonucunda oluşan usuli müktesep haklar gözetilmelidir.
11-Taraflar lehine vekalet ücreti ve yargılama giderleri yeniden kurulacak hükümdeki hükmedilen ve reddedilen miktarlara, yeni hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne ve mevzuata göre yeniden tespit edilmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07/11/2019 günü oybirliği ile karar verildi.