9. Hukuk Dairesi 2019/5402 E. , 2019/15780 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2019/5402 E. , 2019/15780 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı T.C. ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 03/07/2000-30/09/2009 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacıya ait müvekkilindeki kayıtların 22/05/2004 tarihinden 2008 yılı sonuna kadar bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ..., davaya cevap dilekçesi vermemiştir.
C) Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin ilk kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2015/14913 Esas sayılı ilamıyla bozulduğu, bozmaya uyulduğu, Mahkeme tarafından Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, davalı ...'nin 2000-2001 yılında yaptığı hizmet alım sözleşmeleri taraflardan istendiği, herhangi bir belge sunulmadığı, dosyaya taraflarca davacının, 03/07/2000-30/11/2000 tarihleri arasında ... İnşaat'ın (149 gün), 19/04/2001-20/08/2001 tarihleri arasında ... İnşaat'ın (122 gün), 07/09/2001-31/12/2001 tarihleri arasında da ... İnşaat'ın (114 gün) sigortalısı olarak ... bünyesinde çalıştığına dair herhangi bir hizmet alım sözleşmesi sunulmadığı, Adapazarı Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 06/03/2000 tarih ve 23985 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 593 Sayılı KHK gereği kurulduğu, 22/03/2008 tarih ve 26824 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5747 Sayılı Kanun gereği Adapazarı adı Sakarya Büyükşehir Belediyesi olarak değiştirildiği, bu tarihten sonra ..., merkez belediye olarak hizmet vermeye devam ettiği, dosya kapsamı ve emsal dosyalardan, davalı idarenin ilaçlama, yol bakım onarım gibi işlerini ihaleye çıkarmak suretiyle hizmet aldığı, bu nedenle davalı idare ile ihale alan şirketler arasında, 4857 sayılı yasanın 2/6 maddesi ve Yargıtay yerleşik kararları dikkate alındığında asıl iş veren - alt iş veren ilişkisi olduğu kanaatine varıldığı, dosya kapsamı ve yapılan yargılama karşısında, davacının ihale alan şirketlerin sigortalısı olarak, davalı ... bünyesinde 25/01/2002-31/12/2008 tarihleri arasında (1.993 gün) çalıştığı, son brüt ücretinin 638,70 TL, giydirilmiş brüt ücretinin 794,70 TL olduğu kanaatine varıldığı, dosya kapsamında iş sözleşmesinin feshine ilişkin yazılı delilin mevcut olmadığı, dosya kapsamında ki belgelerden davacının çalıştığı son alt iş verenin ihalesinin sona erdiğinden işten çıkarıldığı anlaşıldığından, davacının sözleşmesinin eylemli olarak davalı iş veren tarafından sona erdirildiği, davalı iş verenin feshin haklı nedenlere dayandığına ilişkin ispat yükünü yerine getiremediği, dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı kanaatine varıldığı, dosya kapsamından davacının, kullanmadığı 90 gün yıllık izni olduğu, bunun kullandırıldığının davalı tarafça imzalı izin defteri veya eş değer bir belge ile kanıtlanamadığı anlaşıldığı, Mahkeme tarafından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve bilirkişi D.Ö’den rapor alındığı, denetimi sonucu usulüne uygun düzenlendiği anlaşılan 13/03/2019 tarihli bilirkişi raporunun 1. alternatifindeki hesaplamalara itibar edilerek, davacının kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağına ilişkin davasının davalı ... yönünden kısmen kabulüne, davalı ... yönünden bozma öncesi kararda karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden ve taraflarca bu hususta temyiz yapılmadığından, davalı ... yönünden kazanılmış hak teşkil ettiği kanaatine varıldığı ve o yönde karar verildiği gerekçesi ile davanın davalı ... bakımından kabulüne, davalı ... yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, hizmet süresinin tespiti bakımından;
Dairemizin 2015/14913 Esas sayılı bozma ilamında, hizmet süresi bakımından, 03/07/2000-30/11/2000 ve 19/04/2001-20/08/2001 şeklindeki 2 adet tarih aralığındaki çalışmalarının hizmet süresine eklenip eklenmeyeceğinin araştırılması ve dava konusu alacakların 31/12/2008 tarihine kadar hesaplanması yani 31/12/2008 sonrasındaki süreden davalı ...’nin sorumlu tutulamayacağının gözetilmesi belirtilmiştir. Bu bozma ilamına Mahkeme tarafından uyulmuştur.
Bozma sonrasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda 31/12/2008 tarihi sonrası dönemin hizmet süresine dahil edilmemesi bozma ilamına uygun ve yerindedir.
03/07/2000-30/11/2000 ve 19/04/2001-20/08/2001 şeklindeki 2 adet tarih aralığına gelince;
Bozma sonrasında alınan bilirkişi raporunda her ne kadar ... Şirketi, ... Şirketi ve ... Şirketi’nin aynı şirket olduğunun Ticaret Sicili Gazetesi’nden anlaşıldığı belirtilmiş ise de bozma ilamında bahsedilen ... SGK sicil numaralı işyeri “... İnşaat Giyim Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti” olup, içinde “...” kelimesi bulunmayan çeşitli ünvan değişiklikleri ile en son “... Sos. Hiz. Teks. İnş. Tel. Taş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.” ünvanını almış ve 2013 yılında Ticaret Sicili’nden re’sen terkin edilmiştir. Bahsolunan bu ... Şirketi’nin “... Sos. Hiz. Teks. İnş. Tel. Taş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.” ünvanı aldığı Ticaret Sicili Gazetesi’nde, bozma konusu ... sicilli ... Şirketi’nin SGK belgesindeki ünvanından biraz daha farklı ünvanı olan bir ... Şirketi ise “Sakarya ... Şirketi” yönünde bir ünvana dönüşmüştür. Yani, dosyada mevcut Ticaret Sicili Gazeteleri’nden bozma konusu ... Şirketi’nin en son ünvan değişikliğinin yer aldığı aynı tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde “...” ünvanlı ve dosya ile ilgisi olup olmadığı netleşmemiş bulunan ... Şirketi’nin ünvan değişikliğine uğramıştır. Bu da dosya kapsamında mevcut Ticaret Sicili Gazeteleri’nin ... Şirketi ve ... Şirketi’nin aynı şirket olduğu sonucuna ulaştıramayacağını göstermektedir.
... Şirketi’nin re’sen terkin edildiği, ... Şirketi hakkında Ticaret Sicili’nden kaydına rastlanmadığının bildirildiği, ayrıca ... Şirketi hakkında 'işyeri iz belgesi' bulunduğu dosyadan anlaşılmaktadır. Neticeten davacının bu işyerlerinden işyeri özlük dosyaları celbedilememiştir.
Dosyadaki SGK belgelerinde bozma konusu işyerlerinden ... Şirketi hakkında “Adapazarında 27 adet mahalle ilaçlama işi”, bozma konusu işyerlerinden ... Şirketi hakkında SGK belgesinde “Ilaçlama hizmeti” açıklaması mevcuttur.
Davalı ... bozma sonrası cevabi yazılarında kendilerinde bilgi ve belge bulunmadığını, Sakarya Büyükşehir Belediyesi’nden istenmesini bildirmiş, Sakarya Büyükşehir Belediyesinden de aynı yönde olumsuz cevap gelmiştir.
Hizmet alım sözleşmesinin hizmet alımı yapan idare tarafından sunulması gerektiği, işçide hizmet alım sözleşmesi bulunmasının beklenemeyeceği, yukarda açıklanan hususlar da birlikte değerlendirildiğinde, Mahkemenin bozma öncesi kararının gerekçesinde emsal dosyalardan da bahsedilerek “03/07/2000 -22/05/2004 tarihleri arasındaki çalışma süresinin asıl iş veren Adapazarı Belediye Başkanlığına bağlı olarak çalıştığı” yönündeki gerekçesinin yerinde olduğu anlaşılmaktadır.
Neticeten, 03/07/2000-30/11/2000 ve 19/04/2001-20/08/2001 tarihleri arasındaki süreler davacının hesaba esas hizmet süresine dahil edilmelidir.
Bu nedenle, Mahkeme’nin karar gerekçesinde yer alan 25/01/2002-31/12/2008 arası çalışma döneminin esas alınması gerektiği yönündeki açıklama hatalıdır.
Diğer taraftan, Mahkeme her ne kadar gerekçesinde 25/01/2002-31/12/2008 arası çalışma döneminin esas aldığını belirtmiş ise de miktarlar itibari ile hükmedilen işçilik alacakları 13/03/2019 düzenleme tarihli bilirkişi raporunun “1.alternatif” adı altında 03/07/2000-31/12/2008 tarih aralığı için hesapladığı işçilik alacaklarıdır. Mahkeme’nin gerekçesi ile hükmü arasında çelişki olması hatalıdır.
Ayrıca, bilirkişi raporunda “1. alternatif” olarak 03/07/2000-31/12/2008 tarih aralığı 2378 gün kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Bozma öncesi hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 03/07/2000-30/09/2009 tarih aralığında 7 yıl 11 ay 27 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Bu tarih aralığında bozmaya uygun olarak 01/01/2009-30/9/2009 arasındaki 9 ay 3 gün dışlandığında geriye 7 yıl 2 ay 24 gün çalışma süresi kalmaktadır. Bozma sonrası bilirkişi raporunda ise 03/07/2000-31/12/2008 arası çalışma süresi 2378 gün yani 6 yıldan biraz daha fazla kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Yani, bozma sonrası alınan 13/03/2019 düzenleme tarihli bilirkiş raporunun 1. alternatif adlı hesaplamasında 03/07/2000-31/12/2008 arası çalışma süresinden, 03/07/2000-30/11/2000 ve 19/04/2001-20/08/2001 tarih aralıklarını dahi aşan bir kısım sürelerin bozma konusu edilmemesine rağmen düşüldüğü anlaşılmaktadır. Bu durum da davacının usuli müktesep hakkına aykırıdır.
Neticeten, Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, bozma öncesi hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 03/07/2000-30/09/2009 tarih aralığında 7 yıl 11 ay 27 gün kabul edilen çalışma süresinden, bozma konularından olan 01/01/2009-30/9/2009 arasındaki 9 ay 3 gün dışlandığında geriye kalan 7 yıl 2 ay 24 gün çalışma süresi üzerinden işçilik alacaklarını hesaplatarak sonuca gitmektir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.