9. Hukuk Dairesi 2019/4794 E. , 2019/15075 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2019/4794 E. , 2019/15075 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalıya ait işyerinde mağaza sorumlusu olarak çalışırken işyerindeki eksik kadrodan kaynaklı olumsuz çalışma ortamı, terfi sürecinin gelişmemesi, sağlık problemleri ve ücretlerinin gerektiği gibi ödenmemesi nedenleri ile iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının ortada haklı bir neden olmadan devamsızlık yapması üzerine iş sözleşmesinin sona erdiğini, işyerinde vardiyalı çalışma olup, fazla çalışma ücretinin de aylık ücrete dahil olarak belirlendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin 2013/1095 Esas sayılı kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmesi sonucunda Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 07/11/2016 tarih 2015/5346 Esas sayılı ilamı ile özetle; ' Davacı davalı işyerindeki olumsuz çalışma koşulları ile fazla çalışma ve genel tatil ücretleri ödenmemesi nedeni ile haklı fesih iddiasında olup Mahkemece davacının feshe konu iddialarını ispat edemediği, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacağı olmadığı, buna bağlı olarak haklı fesih durumu da oluşmadığı gerekçesi ile kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve genel tatil ücreti talepleri red edilmiştir. Dosyada mevcut bir kısım bilgisayar çıktısı olan puantajlar ve bu kayıtlardaki çalışma sistemi ile özellikle davalı tanıklarının anlattığı çalışmanın farklı olduğu görülmektedir. Mahkemece yapılacak iş, tüm tanıklar yeniden dinlenip puantajlardaki sistemle tanık beyanlarındaki çalışma şekli arasındaki fark ve davacının puantajların gerçeği yansıtmadığı iddiası birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.' gerekçesiyle bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, bozma ilamı doğrultusunda tanıkların dinlendiği, bilirkişiden rapor alınmış, alınan bilirkişi raporu denetime açık, kapsamlı ve Yargıtay ilamında belirtilen hususları içeren bir rapor olarak kabul edildiği, tanık beyanları ve 1 saat ara dinlenmesi tenzili ile fiili çalışma olgusu nazara “alındığında ...nin beyan ettiği çalışma saatlerine göre davacının 09.00-17.00 vardiyasında fiilen 7 saat, 13.15-21.45 vardiyasında fiilen 7,5 saat çalıştığı, E.İ.nin beyanına göre, normal çalışma sonrası günde 2-3 saat çalışma yaptığı beyan edilmekle birlikte, yine beyanının devamında bu çalışmasının her gün olmadığı belirtilmiş olmakla, bozma ilamı doğrultusunda yeniden alınan davacı tanık beyanlarının fazla çalışma iddiasını somut olarak kanıtlar nitelikte olmadığı, mübrez taraflar arasında akdedilmiş iş sözleşmesinin 4. maddesinde “...Personelin fazla mesai yaptığı durumlarda, yapılan bu fazla mesainin zamlı ücreti aylık ücretinin içinde olup, işçinin ayrıca bir ücret talep etme hakkı yoktur...' hükmü mevcut olup, Yargıtay davacının yılda 270 = ayda 22,5 = haftada 5,2 saatlik fazla çalışma ücretinin kararlaştırılan ve ödenen ücretin içinde bulunduğu kabulü ile davacı haftalık 45 + 5,2 = 50,2 saati aşan fazla çalışmayı kanıtlayamadığı, işverenlikçe dosyaya mübrez puantaj kayıtlarında davacının günlük çalışma saat süreleri değişmekle birlikte, aylık fiili çalışmasının sürekli 195 saat olarak gösterildiği ve bir fazla çalışmasının bulunmadığı ve söz konusu puantaj kayıtlarında davacının imzasının da bulunduğu, davacının davalı şirkette mağaza sorumlusu olarak çalıştığı, tanıklarca her ne kadar sistemin 195 saatin üzerinde çalışma kayıtlarını kabul etmediği belirtilmesine rağmen, söz konusu puantaj kayıtlarında davacının imzasının bulunması ve keza bu konudaki Yargıtay uygulaması nazara alınarak muvazaalı işlemin tarafı olan ve işyerinde mağaza sorumlusu olarak görev yapan davacının söz konusu puantaj kayıtlarının gerçeği aksettirmediği yönündeki beyanına itibar edilemeyeceği gerekçesi ile ücret ve yıllık izin ücreti talepleri hakkında davadan sonra ödendiği için karar verilmesine yer olmadığına, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dinlenmemiş davalı tanıkları bakımından;
17/10/2017 tarihli celsede davalı vekili “Tanık B.T.nin dinlenmesinden vazgeçiyoruz. Diğer tanığımız S.İ.nin adresini bildirelim”, davacı vekili “tanık dinlenilmesinden vazgeçilmesine bir diyeceğimiz yoktur.” yönünde beyanda bulunmuştur. Mahkeme aynı celsede “1-Davalı vekiline HMK’nun 240/III maddesi gereğince tanıkları S.İ.nin tebligata sarih adresini bildirmek ve 55 TL delil ikame avansı yatırmak yönünden iki hafta kesin mehil verilmesine, kesin mehilin sonuçlarının hatırlatılmasına, ihtarat yapıldı. Tanığın adresinin bildirilmemesi veya gösterilen yeni adresin doğru olmaması halinde bu tanığın dinlenmesinden vazgeçilmiş sayılmasına, bildirildiğinde tanığa meşruhatlı duruşma gün ve saatini bildirir tebligat çıkartılmasına” şeklinde ara kararı oluşturmuştur. Bir sonraki celse olan 22/02/2018 tarihli celsede duruşma zaptında “Davalı tarafından tanık S.İ.nin adresinin bildirilmiş olduğu, verilen adrese göre Mersin İş Mahkemesi’ne talimat yazılıdığı, talimatın bila ikmal iade edildiği görüldü. Davacı vekilinden soruldu: bahsi geçen tanığın dinlenilmesinden vazgeçilsin. Dosyanın hesap yönünden bilirkişiye gönderilmesini talep ediyoruz dedi. Davalı vekilinden soruldu: tanığımzıın güncel adresini tespit ettik. Bu tanığın dinlenmesini talep ediyoruz dedi.” yönündeki tespit ve beyanların duruşma tutanağına yazılmasının ardından Mahkeme tarafından “Davalı tanığı S.İ.nin 6100 sayılı HMK’nun 240/3. maddesi uyarınca dinlenilmesinden vazgeçilmiş sayılmasına” yönünde ara kararı oluşturulmuştur.
Yukarda açıklanan safahata ve davacı vekilinin davalı tanıklarının dinlenmesi hakkındaki beyanlarına göre davalı tanıklarının dinlenmemesinde bir usulsüzlük olmadığı anlaşılmaktadır.
2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2015/5346 Esas sayılı bozma ilamında “1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı davalı işyerindeki olumsuz çalışma koşulları ile fazla çalışma ve genel tatil ücretleri ödenmemesi nedeni ile haklı fesih iddiasında olup Mahkemece davacının feshe konu iddialarını ispat edemediği, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacağı olmadığı, buna bağlı olarak haklı fesih durumu da oluşmadığı gerekçesi ile kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve genel tatil ücreti talepleri red edilmiştir. Dosyada mevcut bir kısım bilgisayar çıktısı olan puantajlar ve bu kayıtlardaki çalışma sistemi ile özellikle davalı tanıklarının anlattığı çalışmanın farklı olduğu görülmektedir. Mahkemece yapılacak iş, tüm tanıklar yeniden dinlenip puantajlardaki sistemle tanık beyanlarındaki çalışma şekli arasındaki fark ve davacının puantajların gerçeği yansıtmadığı iddiası birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. ” şeklinde bozma gerekçesi açıklanmıştır.
Puantajlarda çalışma saatleri bulunmamaktadır. Davalı tanıklarına göre dahi normal çalışma saatleri içinde fazla mesai yapıldığı anlaşılmaktadır. Bozma sonrasında alınan davacı tanıklarının beyanlarından da puantajların esas alınamayacağı ortadadır. Her ne kadar davacı tanıklarından birinin davalı ile davası olduğu, diğerinin beyanının da bozma sonrasında çalışma saatleri hakkında kısmen farklılaştığı görülmekte ise de davalı tanıklarının beyanlarından dahi fazla mesai yapıldığının anlaşılması karşısında davacı tanıklarının puantajların doğru olmadığı yönündeki beyanlarına itibar etmek gerekir.
Neticeten puantajların esas alınamayacağı görülmektedir.
Mahkeme gerekçesindeki “mağaza sorumlusu olan davacının puantajlarda imzası bulunduğu, muvazaanın tarafı olduğu bu nedenle puantajların aksinin kabul edilmeyeceği” yönündeki gerekçesi, puantajların davalının talimatı ile imzalandığının belirlenmesi karşısında yersizdir. Bu yorum bozma ilamının içeriğine de uygun değildir.
Diğer yandan, Mahkeme tarafından davacı tanıklarına göre yapılan hesaplama davanın reddi için yeterli değildir; zira, bu davacı tanıkları davacının son çalıştığı şubede değil farklı şubelerde davacı ile birlikte çalışmışlardır. Ayrıca davacı tanıklarının beyanlarının tüm hizmet süresini kapsadığı bir an için kabul edilse dahi somut olarak hesaplamaya elverişli kabul edildikleri durumda dahi fazla mesai olduğu anlaşılmaktadır.
Davalı tanıklarından S.İ. davacı ile birlikte çalışmadığından ve çalışma saatlerini teorik olarak bildiğinden bu tanığın beyanını hesaplamada ele almak sağlıklı değildir.
Davalı tanıklarından B.T.nin davacı ile birlikte çalıştığı anlaşılmaktadır.
Neticeten, davalı tanıklarından B.T.nin davacı ile birlikte çalışması nedeni ile davacının çalışmasını bildiği dönem tespit edilmeli ve davalı tanığı B.T.nin “yemek molası 30 dakika idi. ...Davacı haftanın 6 günü çalışıyordu. 6 günün yarısında davacı 08.30-17.45, diğer yarısında ise 14.15-21.30 saatleri arasında çalışıyordu. Davacı bir ayda ortalama 10 kez mesai bitiminden sonra her birinde ortalama 1-2 saat daha çalışıyordu.” beyanına göre haftanın 3 günü 9 saat 15 dakika, yarım saat ara dinlenmesi ile, haftanın diğer 3 günü 7 saat 15 dakika, yarım saat ara dinlenmesi ile çalıştığı, buna göre normal haftalık çalışma süresi içinde 1,5 saat fazla mesai bulunduğu, buna ilaveten bir ayda ortalama 10 kez mesai bitiminden sonra her birinde ortalama 1-2 saat daha çalıştığı kabul edilip fazla mesai ücreti hesaplanarak sonuca gidilmelidir.
4-Davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı bakımından;
Davacının ödenmemiş fazla mesai ücreti bulunduğu, bu nedenle davacının feshinin haklı olduğu anlaşıldığından kıdem tazminatı hesabı Mahkeme tarafından denetlenerek hüküm altına alınmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/07/2019 günü oybirliğiyle karar verildi.