9. Hukuk Dairesi 2019/1487 E. , 2019/5011 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2019/1487 E. , 2019/5011 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalardan ... San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


YARGITAY KARARI


A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, gerçekte aldığı maaşın bordrolara yansımadığını, çifte bordro uygulaması yapılarak sigorta kayıtlarında çok düşük ücret gösterildiğini, ayrıca 01/01/2014 tarihine dek haftada 6 gün günde 11 saat, 01/01/2014 tarihinden sonra haftada 5 gün günde 11 saat çalıştığını, fazla mesai ücretinin ödenmediğini ve bordroya yansıtılmadığını, SGK'ndan aldığı 3600 günü doldurduğu ve emekliliğe hak kazandığı yazısı bulunduğunu, davacının emeklilik nedeni ile işten ayrılmak istediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... Gazetecilik Matbaacılık San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacının müvekkilinde hiç çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacının iş akdinin devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini, davacının feshinin geçersiz olduğunu, iddia ve taleplerinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin ilk kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 23/11/2017 tarih, 2017/2683 esas, 2017/18950 karar sayılı ile 'Somut uyuşmazlıkta, davacı Dairemiz tarafından ... Esas numarası ile incelenen ... İş Mahkemesi'nin 2013/745 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde ayda 2 Cumartesi çalıştığını belirtmiştir. Eldeki dosyada ise davacı tanıklarının beyanlarına göre dahi davacının hem gece hem gündüz vardiyalarında çalıştığından ayda 4 değil 2 Cumartesi çalıştığının kabulü gerekir. Bu nedenler ile fazla mesai alacağı davacının ayda 2 Cumartesi çalıştığı kabulüne göre hesaplanarak sonuca gidilmelidir. Fazla mesai ücreti bakımından, davacının Dairemiz tarafından 2015/20652 Esas numarası ile incelenen ... İş Mahkemesi'nin 2014/264 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde 'çalışma saatlerimiz iki vardiya halinde idi, birinci vardiya sabah 08.00-19.00, ikinci vardiya 19.00-08.00 saatleri arasındaydı, vardiya saatleri içinde iki kez 10'ar dakikadan çay molası ile yarım saat yemek molası vardı, gece vardiyasında ise gündüz vardiyasına ek olarak yarım saat kahvaltı molası vardı, yemek ve servis uygulaması vardı, işin durumuna göre veya diğer vardiyadan gelmeyen olursa haftada bir iki kez mesaiye kalırdık, bazen de uzun süre mesaiye kalmadığımız olurdu, genelde hafta sonu Cumartesi-Pazar mesaiye kalıyorduk, Cumartesi günleri saat 14.00'e kadar normal çalışma sayılıyordu, 14.00'den sonra yapılan çalışma mesai olarak gösteriliyordu, genelde Cumartesi saat 14.00'den sonra ve Pazar günleri çalışmamız ayda 2 kez olurdu, fazla mesai ücretleri normal çalışma saati ücreti üzerinden elden ödeniyordu, zamlı olarak ödeme olmuyordu,' şeklinde ifade verdiği anlaşılmaktadır. Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bu ifadesi açıklatılmalı, bu ifadesinin fazla mesai ücreti alacağına etkisi irdelenerek sonuca gidilmelidir. Dava dilekçesinde davacının son 1 yıllık yıllık izin ücreti alacağı olduğunun belirtilmesine rağmen HMK'nun 25 ve 26. maddelerine aykırı şekilde talep aşılarak 28 gün yıllık izin ücreti hesaplanması hatalıdır. Vekalet ücreti bakımından, dava dilekçesinde davalı ... Gazetecilik Matbaacılık San. ve Tic. A.Ş. gösterilmiş, sonradan davacı vekili bunun maddi bir hata olduğunu belirtmiş ve davalı ... Ambalaj San. Ve Tic. A.Ş. hakkında dahili dava dilekçesi vermiştir. Hüküm fıkrasında ise davalı ... Gazetecilik Matbaacılık San. ve Tic. A.Ş. aleyhine açılan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, bir kısım alacakların ise diğer davalıdan tahsiline karar verilmiş olmakla birlikte davalılar lehine ortak vekalet ücretine hükmedilmiştir. HMK'nun 124. maddesine göre doğru şekilde davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve vekille temsil edilen Devrim Gazetecilik Matbaacılık San. ve Tic. A.Ş. lehine, hüküm tarihinde geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre diğer davalıdan ayrı bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır. Diğer yandan, bir kısım işçilik alacaklarına mahkum edilen diğer davalı hakkında ise reddedilen ihbar tazminatının ıslah ile artırılan kısmı da göz önüne alındığında toplam 3653 TL'nın reddedildiği gözetilerek bu davalı lehine 1500 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi de hatalıdır. Bununla birlikte, eldeki bozma sonucunda verilecek yeni kararın tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine ve hüküm altına alınacak alacaklara göre her iki davalı ve davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin yeniden ele alınması gerekeceği gözden kaçırılmamalıdır.' şeklinde belirterek mahkememiz kararı bozulmuştur.
Bozularak gelen davanın, esasın mahkememizin ... esas sırasına kaydının yapıldığı, 29/03/2018 tarihli duruşmada taraf vekillerinin beyanı alındıktan sonra bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Uyulan bozma ilamı uyarınca, davacının beyanı alınmış, ek rapor aldırılmıştır. Davacının beyanı, denetime elverişli, dosya kapsamına ve bozma ilamına uygun ek rapor uyarınca, önceki hükmün bozulmayan kısımlarına aynı gerekçe ile iştirak edilmek suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, ortaya çıkan fazla çalışma ücret alacağının miktarı dikkate alınarak, yüzde otuz oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır. gerekçesi ile davalı ... Gazete Şirketi aleyhine açılan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalı aleyhine açılan davanın ihbar tazminatı haricindeki talepler bakımından kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde Devrim Ambalaj San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Ambalaj San. ve Tic. A.Ş.’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, bozma öncesi verilen bozma konusu Mahkeme kararında fazla mesai ücretine %50 oranında takdiri indirim uygulanmış, bu karar sadece davalı temyizi üzerine sadece davalı lehine bozulmuş ve belirtilen takdiri indirim oranı bozma dışı kalarak davalı lehine usuli müktesep hak oluşturmuştur.
Bozma sonrası verilen eldeki kararda fazla mesai ücretine %30 oranında takdiri indirim uygulanması davalının usuli müktesep hakkına aykırı ve hatalıdır. Fazla mesai ücretine %50 oranında takdiri indirim uygulanmalıdır.
3-Fazla mesai ücreti bakımından;
Dairemizin 2017/26383 Esas sayılı bozma ilamında “2-Somut uyuşmazlıkta, davacı Dairemiz tarafından ... Esas numarası ile incelenen ... İş Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde ayda 2 Cumartesi çalıştığını belirtmiştir. Eldeki dosyada ise davacı tanıklarının beyanlarına göre dahi davacının hem gece hem gündüz vardiyalarında çalıştığından ayda 4 değil 2 Cumartesi çalıştığının kabulü gerekir. Bu nedenler ile fazla mesai alacağı davacının ayda 2 Cumartesi çalıştığı kabulüne göre hesaplanarak sonuca gidilmelidir. 3-Fazla mesai ücreti bakımından, davacının Dairemiz tarafından 2015/20652 Esas numarası ile incelenen ... İş Mahkemesi'nin 2014/264 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde 'çalışma saatlerimiz iki vardiya halinde idi, birinci vardiya sabah 08.00-19.00, ikinci vardiya 19.00-08.00 saatleri arasındaydı, vardiya saatleri içinde iki kez 10'ar dakikadan çay molası ile yarım saat yemek molası vardı, gece vardiyasında ise gündüz vardiyasına ek olarak yarım saat kahvaltı molası vardı, yemek ve servis uygulaması vardı, işin durumuna göre veya diğer vardiyadan gelmeyen olursa haftada bir iki kez mesaiye kalırdık, bazen de uzun süre mesaiye kalmadığımız olurdu, genelde hafta sonu cumartesi-Pazar mesaiye kalıyorduk, Cumartesi günleri saat 14.00'e kadar normal çalışma sayılıyordu, 14.00'den sonra yapılan çalışma mesai olarak gösteriliyordu, genelde Cumartesi Saat 14.00'den sonra ve Pazar günleri çalışmamız ayda 2 kez olurdu, fazla mesai ücretleri normal çalışma saati ücreti üzerinden elden ödeniyordu, zamlı olarak ödeme olmuyordu,' şeklinde ifade verdiği anlaşılmaktadır. Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bu ifadesi açıklatılmalı, bu ifadesinin fazla mesai ücreti alacağına etkisi irdelenerek sonuca gidilmelidir. ” şeklindeki gerekçeler de bozma nedenleri arasında yer almıştır.
Dairemizin 2017/26383 Esas sayılı bozma ilamı ile ilk derece Mahkemesi kararı, sadece davalı temyizi bulunduğundan sadece davalı lehine bozulmuş, bu bozmaya uyulmakla bozma kapsamı dışındaki konular davalı lehine usuli müktesep hak olmuştur. Bu nedenle davacının 2017/26383 Esas sayılı bozma ilamı sonrasında yaptığı davalı aleyhine aksi yöndeki açıklamalarının artık dikkate alınması mümkün değildir.
Dairemizin 2017/26383 Esas sayılı bozma ilamı öncesi hükme esas alınan bilirkişi raporunda 01/01/2014 tarihinden sonrasında haftada 5 gün çalışma kabul edilmiştir. Buna göre Dairemizin hükmüne uyulan 2017/26383 Esas sayılı bozma ilamının 2. şıkkına göre 01/01/2014 öncesi dönem fazla mesai ücreti hesabında ayda 2 Cumartesi çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekmesine rağmen bu bozma gereğinin yerine getirilmemesi hatalıdır.
Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, 01/01/2014 öncesi dönem fazla mesai ücreti hesabında ayda 2 Cumartesi çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapmak, fazla mesai ücreti hesabında diğer yönleri / hesaplamaları ise Mahkeme’nin 2018/21 Esas sayılı hükmüne esas bilirkişi raporundaki şekli ile aynen kabul ederek sonuca gitmektir.
Diğer yandan, Dairemizin 2017/26383 Esas sayılı bozma ilamı sonrasında alınan davacı asılın beyanından, normal mesai saatleri içindeki fazla mesailerin ödenmediğini, yani, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan saat aralıkları içindeki fazla mesailerin kural olarak ödenmediğini, sadece Cumartesi günü 14:00-19:00 saatleri arasındaki mesainin fazla mesai sayılarak normal yevmiyesinin ödendiğini ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Davacı asılın ödendiğini belirttiği gece çağrı üzerine gelip 2 saat çalışma gibi çalışmalar bilirkişi raporunda zaten hesaplanmamıştır. Bu durumda 2017/26383 Esas sayılı bozma ilamı içeriği de gözetildiğinde, fazla mesai olarak hesaplanan sürelerden Cumartesi günleri 14:00-19:00 saatleri arasındaki çalışmasının 1 yevmiyelik kısmının ödendiğinin kabulü ile sadece yarım yevmiye zamlı kısmın hesaplanması, fazla mesailerin diğer kısımlarının 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanması gerekirken tüm fazla mesailerin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması hatalı ise de davacı temyizi bulunmadığından bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.