9. Hukuk Dairesi 2016/23040 E. , 2020/7727 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/23040 E. , 2020/7727 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde 20/10/2007 tarihinde işe başladığını 31.07.2014 tarihinde işten çıkarıldığı halde gerçekte 25.08.2014 tarihine kadar taşeron işçisi olarak çalıştığını, davalıların muvazaalı sözleşmeler ile aynı işi yapan Belediye işçisine göre üçte bir oranında ücret ile çalıştığını haklarının kısıtlandığını, müvekkilinin haklarının tespiti için aynı işi yapan belediye kadrosundaki işçilerin haklarının esas alınması gerektiğini, ihale sözleşmelerinde işçiye ödenecek ücret ve hakların yazılı olduğunu ancak şirketlerce daha düşük ödendiğini ya da hiç ödenmediğini, aynı işi yapan kadrolu işçilerle taşeron işçilerine yapılan ödemeler arasında büyük farkların olduğunu, müvekkili davacının 06.30-15.30 saatleri arasında haftanın 6 günü süpürgeci olarak asıl işverence sağlanan makine, iş kıyafeti ve ekipman ile çalıştığını, fazla mesai yaptığını, dini bayramlar dışında (arefe günü ve 1. ve 2. gün çalıştırıldığını) resmi ve genel tatillerde kesintisiz çalıştırıldığını, yıllık ücretli izin hakkının da kullandırılmadığını ücretinin de ödenmediğini, eşit işlem borcuna aykırı davranıldığı iddiası ile muvazaalı sözleşmeler nedeniyle gerçek yevmiyesinin tespit edilerek ücret farkları ve eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı belediye vekili davanın husumet, zamanaşımı ve esas yönünden reddini savunmuştur.
Davalı şirket vekili davacının tüm hak ve alacaklarının zamanaşımına uğramış olduğunu, davacının çalıştığı işin ihalesinin başka firma tarafından alındığını, davacının ihaleyi alan şirkette ara vermeden çalışmaya devam ettiğini, bu sebeple iş akdinin feshinin söz konusu olmadığını, alacak talebinin son işverene yöneltilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin sadece davacıyı çalıştığı sürelerdeki ücretten sorumlu olabileceğini, ayrıca çalıştırıldığı dönem içinde fazla mesai yapılmadığını, yıllık izinlerinin kullandırıldığını, tüm hak ve alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Yerel Mahkeme Kararının Özeti :
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalı şirket ve davalı belediye vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
Somut uyuşmazlıkta davacı tanık anlatımlarına göre davacının 06.30-15.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme kullanarak haftalık 3 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmişse de davacı tanıklarından ... ve eşi Hatice Özdemir’in aynı işi yapan başka işçilerin dava dosyalarında tanık olarak beyanlarında 1 saat öğle arası ayrıca 10.00-10.30 saatleri arasında da yarım saatlik aralarının olduğunu beyan ettikleri ve emsal dosyalarda ara dinlenme süresi 1,5 saat alınarak yapılan hesaplamada haftalık 45 saati aşan çalışmanın bulunmaması nedeniyle talebin reddedildiği ayrıca ...’in işveren aleyhinde aynı taleplerle dava açtığından husumetli olduğu, eşi Hatice Özdemir’in ise ev hanımı olup çalışma koşullarını eşinin aynı yerde çalışması nedeniyle bildiği çalışma koşullarına doğrudan vakıf olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle fazla çalışma iddiası ispat edilemediğinden buna yönelik talebin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi konusunda toplanmaktadır.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olayda davacı iş sözleşmesinin gerçekte 25.08.2014 tarihinde feshedilmesine rağmen kayıtlarda 31.07.2014 tarihi gösterildiğini beyanla Has Temizlik Tic. Ltd. Şti. ve asıl işveren aleyhine alacak davası açmıştır. Hizmet Döküm Cetveline göre son işveren ... İns. Kayn. Eğit. Dan. Ltd. Şti. olup fesih tarihinin 31.08.2014 tarihi ve fesih kodunun 18 (ihale bitimi) olması nedeniyle hesaplamalar yapılmıştır.
Dava tarihinden önce davacının iş sözleşmesi son alt işveren ... İns. Kayn. Eğit. Dan. Ltd. Şti. tarafından feshedilmiş olduğundan, davalı ... şirketinin son alt işveren olmaması nedeniyle kendi dönemi ve ücretine göre hesaplanan kıdem tazminatından sorumlu tutulması isabetli ise de feshe bağlı haklar olan ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağından asıl işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması isabetsiz olmuştur.
Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15.09.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.