9. Hukuk Dairesi 2016/13958 E. , 2020/1853 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/13958 E. , 2020/1853 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle davacının 2006 Ocak ayında Belediye bünyesindeki mezarlıklar müdürlüğüne bağlı mezarlıklarda güvenlik elemanı olarak ... Güv. Ltd. Şti. de işe başladığını, 2009/Ocak ayında bütün hakları saklı kalmak şartıyla ... Güv. Ltd. Şti. ne (yeni ihaleyi alan şirket olarak) işyeri devri nedeniyle geçişi yapıldığını, işine ara vermeden 2012/10. ayına kadar devam ettiğini, ödenmeyen bir kısım alacaklarını talep ettiğini,şifahi taleplerine cevap verilmeyince bu taleplerini icra marifetiyle talep ettiğini, 15.10.2012 de icra takibi başlattığını ve hak edilen alacakların 2 iş günü içinde ödenmemesi halinde iş akdinin haklı olarak feshedileceği hususunu davalılara bildirdiğini, davalılar bu taleplere itiraz ederek iş akdine son verdiklerini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı,hafta tatili ve genel tatil alacağı, ikramiye alacağı, yıllık ücretli izin alacağı, ücret alacağı ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Güv. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle müvekkili ile Belediye arasındaki sözleşmenin konusu işçi temini olması dolayısıyla arada asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını, davanın şirket açısından husumet yönünden usulden reddi gerektiğini ihale konusu olan iş değil işçi olduğunu ihale ile üstlenilen belirli iş olmadığını Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2011 yılındaki bir kararında bu yönde karar verildiğini ayrıca taleplere karşı zamanaşımı itirazında bulunduklarını şirketin ihale usulü iş alarak güvenlik işçisi temin ettiğini tüm işçilerle ihale usulü iş alındığı taktirde ihale dönemini kapsayan belirli süreli iş akdi yapıldığını davacıyla 25.1.2006-31.12.2006 ve 18.4.2007-31.12.2008 arasını kapsayan belirli süreli iş akdi yapıldığını, kıdem ve ihbar tazminatı hakkı olmadığını, şirketin işyerini devralmadığı gibi hizmet akdinin devri de olmadığını bu nedenle şirkette çalışmadığı süreler davalıyı bağlamadığını net maaşı bordrosunda görünen olduğunu, asgari geçim indirimi ve maaş ödemeleri banka hesabına yatırıldığını çalışanlara ikramiye ödeme uygulaması mevcut olmadığını, maaşının içinde yol ve yemek olup haricen bir ödeme olmadığını işyerinde 3 vardiya sistemi olup hem gündüz hem gece vardiyasında 8 saat çalışıp 1 saat ara dinlenmesi olduğunu 45 saati aşan çalışması olmadığını 19 günlük 2009/Ocak ayı ücreti talebinin yerinde olmadığını zira ihale süreci sona ermiş olmakla yeni dönem için ihaleyi hangi firmanın alacağı belli olmadığını, ihale sürecinin sona erdiği ve henüz yeni dönem için ihale yapılmadığı bir dönemdeki çalışmalardan şirketin sorumlu olmayacağını yıllık izin hakkı olmadığı gibi resmi-dini bayram ve hafta tatillerinde çalışma iddiası gerçeği yansıtmadığını çalışması durumunda ise ödemelerinde yapıldığını bir an için tazminat vs. alacak hakkı olsa bile bunlardan sorumluluğun davalı Belediyeye ait olduğunu savunarak,davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Güv. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle müvekkili ile Belediye arasındaki sözleşmenin konusu işçi temini olması dolayısıyla arada asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını davanın şirket açısından husumet yönünden usulden reddi gerektiğini savunarak,davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili husumet itirazında bulunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde davacının davalılar üst işveren Belediye ile Son alt işveren ... Güvenlik şirketinde 25/01/2006-31/12/2006 arası ve 01/05/2007-07/11/2012 tarihleri arasında çalıştığı devir eden altişveren durumundaki Tempo Güvenlik Şirketinde ise 25/01/2006-31/12/2008 arası çalıştığının anlaşıldığı,davacının kıdemi, yaptığı iş, tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının en son net 1.467 TL ücret aldığı,ispat yükü üzerinde bulunan davalı,davacının iş aktini haklı nedenle feshettiğini somut delillerle ispat edemediğinden, davalılar arasında alt ve üstveren ilişkisi olup birlikte sorumlu oldukları dönem ve üst işveren belediye ile son altişveren ... Güvenlik Bakımından ve devir eden alt işveren yönünden sorumlulukları olduğu davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkı doğduğunun anlaşıldığı,ispat yükü üzerinde bulunan davalılar ... Güvenlik Şirketi ve Belediye davacının yıllık izin ücreti alacağını ödediğini somut delillerle ispat edemediği,tanık anlatımlarından davalı işyerlerinde fazla mesai yapıldığının anlaşıldığı,ispat yükü üzerinde bulunan davalıların davacının fazla mesai ücretlerini, somut delillerle ispat edemediği,bilirkişinin yaptığı fazla mesai ücreti hesabından taktiren 1/3 hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta davalılardan ... alt işveren olup, devir tarihinin “01.01.2009”, dava tarihinin ise”16.11.2012”olması karşısında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6/3 maddesindeki resen gözetilmesi gereken 2 yıllık hak düşürücü süre geçtiğinden davalı şirketin fazla mesai ücreti alacağından sorumlu tutulamayacağının düşünülmemesi ve davada birden fazla davalı olduğu halde vekalet ücreti ve yargılama giderinin 'davalıdan' denilmek suretiyle, hangi davalının sorumlu olduğunun belirtilmemesinin HMK. nın 297/2. maddesine aykırı ve hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
F)Sonuç:
Hüküm fıkrasının fazla mesai ile ilgili paragraflarının çıkartılarak yerine
“ 1.390,83 TL net fazla mesai ücretinden 200 TL sinin dava tarihi olan 16/11/2012 tarihinden 1.190,83 TL sinin talep artırım tarihi olan 07/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş ve T.C. ...’ndan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine” paragrafının yazılmasına,
Hüküm fıkrasının vekalet ücreti,yargılama gideri ve harçlara ait paragraflarının çıkartılarak yerlerine
“Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT ne göre hesaplanan 2.415,73 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
Davalılar vekil ile temsil edildiğinden, karar tarihindeki AAÜT ne göre hesaplanan 1.500 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,
Peşin harcın mahsubu ile bakiye 966 TL ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacının yatırdığı 429,9 TL harç masrafının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine
Davacının yaptığı toplam 615 TL yargılama giderinden red/kabule göre hesaplanan 560 TL sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine” paragraflarının yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/ 8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, peşin temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 11. 02.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.