9. Hukuk Dairesi 2016/12915 E. , 2020/1622 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/12915 E. , 2020/1622 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalı belediyeye ait işyerinde Haziran 2007-Ağustos 2014 ayları arasında yol bakım ve kaldırım ustası olarak çalıştığını,davalı belediyenin asıl işveren olduğunu,davacının sürekli değişen alt işveren firmalar bünyesinde çalıştığını,davacının 2011 yılında emekli olduğunu ancak herhangi bir hak ve alacağını almadan çalışmasını devam ettirdiğini,davacının en son ücretinin 1.200,00 TL olduğunu,davacının davalıya ait işyerinde haftanın 6 günü 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını,yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını,davalı işverenin,davacı ile birlikte çok sayıda işçinin iş akitlerini feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını,davacının davalı belediyenin işçisi olmadığını, davalı belediyenin,işyerindeki işlerini hizmet alımı sözleşmeleri ile yüklenici firmalara verdiğini, davacının da yüklenici firmaların çalışanı olduğunu,bu nedenle davacının taleplerinden de yüklenici firmaların sorumlu olduğunu,davalı ... ile yüklenici firmalar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını,belediyenin ihale makamı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının,davalı ...’na ait işyerinde yüklenici firmalar bünyesinde çalıştığı,yüklenici firmalar değişse de davacının çalışmasının kesintisiz olarak devam ettiği,her ne kadar davacının 11.08.2011 tarihinde emekli olduğu anlaşılmakta ise de,davacının emekli olduğu tarihe kadar olan çalışma döneminin tasfiye olduğuna ilişkin davalı işveren tarafından dosyaya herhangi bir delilin sunulmadığı,buna göre davacının davalı işyerindeki hizmet süresinin 7 yıl 1 ay 19 gün olduğu, davacının,en başından beri davalı ...’na ait işyerinde çalıştığı,davacının çalıştığı işin konusunun İstanbul geneli yol beton eleman alımı,yaya alanı ile geometrik düzeleme yapım ve onarım işi olduğu,her ne kadar bu iş davalı belediyenin asıl işinin kapsamında ve genel kurala göre asıl işin 3.kişilere devredilemeyecekse de,5393 Sayılı Kanunu’nun 67.maddesi ile belediyeler yönünden istisnai bir düzenleme yapıldığı, buna göre ...’nın asıl işveren olduğu ve davacının taleplerinin tamamında sorumlu olduğu, davacının en başından beri belirsiz süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığı ihbar olunan şirketler vekilinin,6552 sayılı Kanun ile, kıdem tazminatı yönünden alt işverenlerin sorumluluğunun kalktığını iddia ettiği, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından,08.05.2015 Tarih ve 29261 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelikte,yönetmeliğin geçici 1.maddesinin 2.fıkrasında,iş akitleri 10.09.2014 tarihinden önce feshedilmiş olanlara yönetmeliğin uygulanmayacağının belirtildiği,davacın iş akdinin de,11.08.2014 tarihinde feshedilmiş olduğu görülmekle, bu husus davacı yönünden aleyhe değerlendirilmediği, davalı işveren tarafından davacının iş akdinin tazminata hak kazanmayacak şekilde feshedildiğine ilişkin herhangi bir delil sunulmadığı,davacının istifa ettiğineişyerini terk ettiğine,devamsızlık yaptığına ilişkin herhangi bir savunma yapılmadığı gibi bu yönde delil de sunulmadığı,dinlenen davacı tanıklarından R.K.nın da kendisinin ve davacının işten çıkartıldığını beyan ettiği,bu tanık ile davalı işveren arasında husumet bulunduğuna ilişkin bir delilin de sunulmadığı belli olmakla akdin davalıca haksız olarak feshedildiğinden aksi yöndeki davalı taraf savunmasına itibar edilmeyerek davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı tüm dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının sabit olan ve ödendiği davalıca ispatlanamayan fazla mesai alacakları hüküm altına alındığı, davacının 7 yıl 1 ay 19 gün olan hizmet süresi karşısında hak etmiş olduğu yıllık ücretli izin gün sayısı: İlk 5 yıl için 70 gün, sonraki 2 yıl için 40 gün olmak üzere toplam 110 gün olup,davalı işveren tarafından davacının yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığına veya karşılığı olan ücretlerin ödendiğine ilişkin herhangi bir delil sunulmadığı görülmekle,davacının talep edebileceği yıllık ücretli izin alacağı hesaplandığı, itibar edilen, yerindeliğinin denetlenebildiği bilirkişi raporuna göre sabit olan alacakları hüküm altına alınarak fazla mesai ücretinden aralıksız aynı şekilde çalışılmayacağı gerçekliği ve tanık beyanlarıyla sabit olması nedeniyle %30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle istemin kısmen kabulüne karar veirldiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, hizmet süresinin değerlendirilmesinde davacının 22/06/2007-22/12/2007 arası çalışması görünen 180 SGK sicilli işyeri bakımından
Dava dilekçesinde, davacının, Haziran /2007 ayında davalı ... işçisi olarak yol bakım ve kaldırım ustası görevi ile çalışmaya başladığı ileri sürülmüştür.
Davacı tanıklarından biri, davacının ileri sürdüğü tarihten yaklaşık 1 yıl önce işe girdiğini belirterek davacının iddiasını dahi aşmıştır. Davacı tanıklarından bir diğeri 9 yıldır davacı ile birlikte çalıştığını ve birlikte işten çıkarıldıklarını belirtmiş ise de davacının davalı nezdindeki kıdemi 7 yıl civarındadır.
SGK belgelerinde 22/06/2007-22/12/2007 arası çalışması görünen 180 SGK sicilli işyeri “Gate … AŞ.”, “inşaat” işi, “ihale/ özel bina: “0” şeklinde SGK kayıtlarında yer alan açıklamalar mevcuttur.
Hükme esas bilirkişi raporunda bu süre hizmet süresine dahil edilmiş ise de davalı ile ilgisini gösteren SGK belgesi ya da hizmet alım sözleşmesi dosyada mevcut değildir.
Öncelikle davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek belirtilen tarih aralığı ve SGK kayıtlarında bu iş yerinin adı ve açıklanan zellikleri kendisine açıklanarak bu işyerinin davalı ile ilgisi, o dönemde davalı nezdinde çalışıp çalışmadığı, çalıştı ise hangi şirket/ alt işveren nezdinde çalıştığı davacı asıla detaylıca açıklatılmalıdır.
Aynı hususta taraf vekillerinden de açıklamalar alınmalıdır.
Davalı idareye müzekkere yazılarak bu dönemde yapılan hizmet alım sözleşmeleri, davacının bu dönemde hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında hangi alt işverende / taşeronda çalıştığı açıkça sorulmalı, davacının çalışmasına ilişkin hizmet alım sözleşmesi ve bordro, puantaj ve sair mevcut tüm belgelerin gönderilmesi istenmelidir. Mahkeme’nin müzekkeresinde, dosya kapsamına göre bir kısım hizmet alımlarında işin alt işverence başka bir alt işverene, hatta onun da bir başka alt işverene verilmiş olabileceği intibaı oluştuğundan böyle bir durumun araştırma konusu dönemde de meydana gelmiş olabileceği gözetilerek araştırmanın buna göre yapılması gerektiği ayrıca ve açıkça belirtilmeldiir.
Ayrıca mahkeme tarafından SGK’na müzekkere yazılarak, davacının 22/06/2007-22/12/2007 arası çalışması görünen 180 SGK sicilli işyerine ilişkin işyeri dosyasının, bu işyerinin hangi ihale/ hizmet alım işi/ müteaahitlik / taşeronluk sözleşmesine dayanılarak çalıştığı sorulmalı, bu işyerinin dayanağı olan ihale/ hizmet alım işi/ müteaahitlik / taşeronluk sözleşmesinin gönderilmesi istenmeli ve bu sözleşme hakkındaki tüm belge ve bilgiler istenmelidir. Mahkeme’nin müzekkeresinde, dosya kapsamına göre bir kısım hizmet alımlarında işin alt işverence başka bir alt işverene, hatta onun da bir başka alt işverene verilmiş olabileceği intibaı oluştuğundan böyle bir durumun araştırma konusu dönemde de meydana gelmiş olabileceği gözetilerek araştırmanın buna göre yapılması gerektiği ayrıca ve açıkça belirtilmeldiir.
Gerekmesi halinde Ticaret Sicili Müdürlüğü’nden de araştırma yapılmalıdır.
Gerekmesi halinde davacının, davalının, taraflar vekillerinin, ihbar olunanın / ihbar olunan vekilinin ileri sürdüğü hususlara ilişkin belgeler var ise bunlar da celbedilmelidir.
Toplanan deliller, dosyada yer alan tüm diğer deliller ve beyanlar ile birlikte ele alınarak belirtilen tarih aralığındaki sürenin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği hakkında sonuca gidilmelidir.
Bu şekilde, belirtilen tarih aralığındaki sürenin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği araştırılarak sonuca gidilmeli, hizmet süresinde değişiklik olması halinde bu değişikliğin tüm taleplere etkisi ayrı ayrı incelenmelidir.
3-Hizmet süresi bakımından
Davacının hizmet döküm cetvelinde 2008 yılında 195 prim günü, 2011 yılında 200 prim günü bildirilmiştir. Bunlar, iki ihale arası geçen süre olarak açıklanamayacak nitelikte uzun süreli boşluklardır.
Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilmeli, SGK’na 2008 yılında 195 prim günü, 2011 yılında 200 prim günü bildirilmesinin nedeni kendisine açıklatılmalı, aynı yönde açıklama davalıdan, taraflar vekillerinden de alınmalıdır.
Bu açıklamalara göre getirtilmesi gereken belge olduğunun anlaşılması halinde getirtilmelidir.
Ayrıca, SGK’na müzekkere yazılarak bu yıllarda 360’şar gün üzerinden prim ödenmemesinin dayanak belgelerin gönderilmesi istenmelidir.
Toplanan deliller, dosyada yer alan tüm diğer deliller ve beyanlar ile birlikte ele alınarak bu primi ödenmemiş bulunan boşluk dönemlerin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği hakkında sonuca gidilmelidir.
Hizmet süresinde değişiklik olması halinde bu değişikliğin tüm taleplere etkisi ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.