11. Hukuk Dairesi 2016/9065 E. , 2018/2443 K.

[İctihat]

11. Hukuk Dairesi 2016/9065 E. , 2018/2443 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen davada ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 23/02/2016 tarih ve 2015/290-2016/110 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 03.04.2018 günü hazır bulunan davacı-karşı davalı vekili Av. ... ile davalı- karşı davacı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 07.09.2001 tarihli sözleşme imzalandığını, müvekkilinin davalı ile yaptığı sözleşme ile web üzerinden iş takibini ve haberleşmeyi sağlayacağını, sözleşme uyarınca işe 13.08.2001 tarihinde başlanacağını ve 12 hafta içinde projenin bitirilip hizmete sokulacağını, ancak projenin bu zamana kadar tam ve eksiksiz olarak teslim edilmediğini, defalarca iki şirket arasında yazışmaların yapıldığını fakat istenilen nitelikte bir yazılımın gerçekleşmediğini, yazışmalar sırasında davalının müvekkili şirkete her gelip çalıştığında ayrıca bir hizmet faturası düzenleyerek müvekkiline gönderdiğini, davalı şirketin 20.10.2004 tarihli 108696 yevmiye nolu ihtarname ile faturalar toplamı 41.402,01 TL talep ettiğini bunun üzerine cevabı ihtarname gönderilerek işin halen tamamlanmadığı uyarısının yapıldığını ileri sürerek, taraflar arasında imzalanan 07.09.2001 tarihli sözleşmenin feshine, sözleşme dahilinde ödenen 52.624 USD'nin 12.10.2001 tarihinden itibaren faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine, işbu sözleşme nedeniyle davalının keşide ettiği toplam 41.402,01 TL bedelli faturalar nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL menfi zararın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile menfi zararın toplam 34.537,05 TL olarak tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacı şirket ile 07.09.2001 tarihli sözleşme akdedildiğini, sözleşme kapsamındaki bir kısım malları davacının finansal kiralama yolu ile edineceğini bildirmesi üzerine söz konusu malların 2 adet fatura ile Dış Finansal Kiralama A.Ş. unvanlı şirkete fatura edildiğini, davada geri ödenmesi talep edilen 52.624 USD'nin davacı tarafından Finansal Kiralama şirketine ödendiğini, davacının anılan şirkete ödediği miktarı müvekkilinden talep edemeyeceğini, daha sonra sözleşme kapsamındaki diğer mallar için müvekkili tarafından 3 adet fatura kesilerek malların davacı şirkete teslim edildiğini, davacının müvekkili şirketten fazladan aldığı hizmet ve danışmanlık için de 2 adet hizmet faturası düzenlendiğini, sözleşme konusu malların tamamının teslim edildiğini ve işin tamamlanmış olmasına rağmen davacının sürekli problem çıkararak bakiye borcunu ödemediğini, 20.10.2004 tarihli ihtarnameyi keşide ederek borcunu ödemesinin
istendiğini, davacının cevabi ihtarname ile işlerin tamamlanmadığını bildirmesi üzerine müvekkilince icra takibi başlatıldığını savunarak, asıl davanın reddini istemiş, karşılık davada, müvekkilince davacı-karşı davalı şirketten alacaklarının tahsili için başlatılan takibe haksız yere itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazının iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmenin ağırlıklı olarak eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, sözleşmenin 7. maddesinde ''PROJE TAMAMLANMA KRİTERİ''lerinin düzenlendiği, bu hükme uygun olarak davacı şirket tarafından davalıya verilmiş yazılı onay belgesi bulunmadığı, 7. maddenin 2. cümlesine göre davacıya teslim edilmiş projenin tamamlanmış sayılacağı, yazılı onay davacı-karşı davalıya sözleşme ile getirilmiş bir borç değil ise de bu eylemin yerine getirilmemesinin sonuçlarına davacının katlanması gerekeceği, somut olayda davacı-karşı davalı ... Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti’nin projenin tamamlanmamış olduğunu ileri süremeyeceği, projeyi kabul etmiş sayılacağı, davacıdan sadır olduğu anlaşılan ... 30. Noterliği'nin ... yevmiye nolu ihtarında davacı yanca işin kabul edildiği ve fakat davalının kusurlarından ötürü tazminat isteminin saklı tutulduğu gereğine göre de işin davacıya teslim edilmiş olduğunun kabul edileceği, bu durumda bozma ilamında da bildirildiği üzere ayıplı ifa söz konusu olup, BK’nin 360. (TBK 475) maddesi uyarınca, eserdeki ayıp sebebiyle yüklenici davalının sorumlu olduğu hallerde iş sahibi davacının seçimlik haklarının gündeme geleceği, ancak somut olayda sözleşmeden dönme seçeneğinin kullanılamayacağı, eserin davacıya teslim edilmiş olmasının somut olay kapsamında davacının davalıdan tazminat isteme hakkını ortadan kaldırmayacağı, davacı taraf, davalının düzenlediği faturaları ödemek durumunda kaldığından davalıya ödeyeceği bedelden BK’nin 360/II (TBK 475/2) maddesine dayalı olarak tenzilat talep edebileceği, davacının talep edebileceği tenzilat/tazminatın dosya kapsamındaki verilere göre belirlenmesine olanak bulunmadığından objektif esaslar, hak ve nefaset kuralları ve aynı somut olay üzerine düzenlenen 13.04.2010 tarihli ek rapordaki değerlendirme sonucu BK’nin 42-43 maddeleri uyarınca, davacı için %30, davalı için %70 şeklinde paylaşılmasının uygun olacağı, TBK’nin 475/1.paragraf-2 fıkrası ve aynı maddenin 2. paragrafı uyarınca bedelden tenzilat ile iş sahibinin Finansal Kiralama Şirketine ödediği anlaşılan finansman gideri menfi zarar olarak kabul edilmek suretiyle Finansal Kiralama şirketine yapılan toplam 78.703,18 USD'den dava konusu edilen 52.264 USD 'nin mahsubu sonucu 26.439,18 USD menfi zarar oluştuğunun kabul edilmesi gerektiği, davalı-karşı davacı ... .. İş Bilgi ve Yöntem Sis. A.Ş. bedelden indirim yapılacak ise sadece program bedeli üzerinden indirim yapılması gerektiği, satılıp teslim edilen donanım cihazları yönünden indirim uygulanamayacağı yönünde itiraz etmiş ise de dava konusu eser yazılım-donanım cihazları ile birlikte bir bütün olduğundan bu itiraza itibar edilmediği, davacı H.A Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti’nin davalıya ödeyip iadesini istediği 52.264 USD 'nin %30 tenzil oranına göre 36.836,80 USD'sini geri istemekte haklı olduğu, ayrıca BK’nin 360. (TBK 475) maddesi kapsamında tazminat isteme hakkı da doğduğu ve 24.02.2009 tarihli raporla saptanan ve mahkemece ilk hükmünde de benimsenen toplam 26.439,18 USD'nin TL karşılığı 34.537,50 TL menfi zararın da %30 tenzil oranına göre 24.176,25 TL'sinin talep edebileceği, davacı ... Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. bakiye 41.402 TL miktarlı takibe konu faturalardan dolayı borçlu olmadığının tespitini talep etmiş ise de anılan faturalar karşı davanın konusu olup, asıl davada talebin reddine karar vermek gerektiği, karşı davada 14.11.2015 tarihli raporda borç miktarı 41.402 TL asıl alacak ve 6.941,92 TL işlemiş faiz olmak üzere, denetlemeye elverişli şekilde hesaplanmış olmakla, karşı davacının sorumlu tutulduğu %70 tenzil oranına göre takibin 12.420,60 TL’si asıl alacak, 2.082,57 TL'si faiz olmak üzere toplam 14.503,17 TL üzerinden devamına karar vermek gerektiği kanatiyle asıl davanın kısmen kabulüne, taraflar arasındaki 07.09.2001 tarihli sözleşmenin feshedildiğinin tespitine, 36.836,80 USD'nin dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazla talebin reddine, davacı ... Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti’nin menfi tespit davasının reddine,
sözleşmenin feshi sebebiyle davacı-karşı davalı .... Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti’nin menfi zararı 24.176,25 TL'nin 1.000-TL’sinin dava tarihinden, bakiye 23.176,25 TL'sinin ıslah tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, karşı davanın kısmen kabulü ile 12.420,60 TL asıl alacak, 2.082,57 TL faiz olmak üzere itirazın toplam 14.503,17 TL üzerinden iptaline, takibin asıl alacağa aylık %5 sözleşme faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazla talebin reddine, karşı davacının icra inkar tazminatı taleplerinin alacak hakimin takdirinde tenzilata tabi tutulmakla koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, taraf vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 1.630 TL duruşma vekalet ücretinin her bir yandan alınarak yek diğerine verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 3.710,62 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-karşı davacıdan alınmasına, aşağıda yazılı bakiye 749,73 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-karşı davalıdan alınmasına, 05/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.