11. Hukuk Dairesi 2018/4355 E. , 2019/8289 K.

[İctihat]

11. Hukuk Dairesi 2018/4355 E. , 2019/8289 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 05.02.2018 tarih ve 2015/85-2018/72 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı-karşı davalı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Asıl davada davacı vekili, davalının finansal piyasalarda menkul kıymet alım satımı ile iştigal eden bir yatırımcı ve müvekkili bankanın da müşterisi olduğunu, 18.06.2007 tarihinde 5 milyon ABD dolarını 19.10.2007 tarihinde 1,3350 TL üzerinden bankadan satın almayı taahhüt ettiğini, bu işlemde müvekkilinin opsiyon alıcısı, davalının da opsiyon satıcısı konumunda olduğunu, müvekkilinin bu taahhüdüne karşı davalıya 51.500 USD ödediğini, ancak davalının 17.08.2008 tarihinde riski kapattığını iddia ettiği halde, gerçekleşen telefon kayıtlarında söz konusu pozisyonun açık olduğunun belli olup uyarılara rağmen kapatmadığını, banka zararının ödenmesinin ihtar edildiğini, davalının hesabındaki 478.021,91 TL'nin alacağa mahsup edilip, bakiye 223.489,48 TL alacağın kaldığını ileri sürerek, şimdilik anılan meblağın ve sözleşmenin 5. maddesi gereğince 10.000.- TL cezai şartın, 19.10.2007 vade tarihinden itibaren akdi temerrüt faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiş, aleyhine açılan karşı davanın ise reddine karar verilmesini istemiştir.
Asıl davada davalı vekili davanın reddini istemiş, karşı davada ise bankanın haksız el koyduğu 478.021,91 TL ile cezai şart bedeli 10.000 TL'nin 19.10.2007 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir
Mahkemece, bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki 18/06/2007 tarihli ilk opsiyon sözleşmesinden doğan zararın tazmin edilebilmesi için ikinci işlem olan 17/08/2007 tarihli opsiyon sözleşmesinin kurulmamış olması gerektiği, dosya kapsamı üzerinde yapılan inceleme de ...’nın uyuşmazlığa konu opsiyon işlemenin gerçekleşmediğini bildiği ve uyuşmazlıktan kaynaklanan pozisyonun devamı yönünde banka görevlisi ile hemfikir oldukları, dolayısıyla taraflar arasındaki opsiyon sözleşmesinin 5. maddesinde yer alan cezai şart koşullarının oluştuğu, telefon ses kayıtlarında ihtilafın 21/09/2007 tarihinden evvel bilindiği, ancak
bu ses kayıtlarının kurtarılmasına yönelik herhangi bir icrada bulunmadığı, bankanın ses kayıtlarını saklamakta gerekli özeni göstermediği, bankanın fiyat tekliflerini vermekten imtina etmesi ile müşterisi ile işlemlerini %0.05 flat kâr ile gerçekleştirdiği, 17/08/2007 tarihinde müşteriye sunulan fiyat ile ancak 1000 USD’lik bir farkın bulunduğunun teftiş kurulu raporu ve BDDK raporunda yer alan ... ve ... ifadeleri ile sabit olduğu, dolayısıyla bankanın 17/08/2007 tarihinde kendi karından vazgeçmemek adına ihtilafa konu işlemi gerçekleştirmekten imtina ettiği, yapılan işlemler ve konuşmalar ile banka personeli ...’ın son derece özensiz davranarak işlemin riskleri ile ilgili zararın davalı tarafından sürdürülemeyecek aşamaya gelene kadar devam ettiği, daha sonra davalının uyarıldığı, ancak zararın gerçekleştiği ...’ın davalı ile daha sonra da görüşmeyi reddettiğinin kayıtlar ile sabit olduğu, bu durumda bankanın gerekli özeni göstermediği ve zararın büyümesinden etkisinin bulunduğu, zararın azaltılması yönünde de özenin gösterilmediği, bankanın bu zararın büyümesinde ağır kusurunun bulunduğu gerekçesiyle asıl davanın reddine, karşı davada karşı davalı hesabında bloke edilen 478.021,91 TL tutarındaki bedelin ve 10.000,00 TL cezai şartın karşı davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Kararı, davacı karşı davalı vekili temyiz etmiştir.
Asıl dava, opsiyon sözleşmesinden kaynaklanan zararın tazmini ve cezai şart alacağının tahsili, karşı dava, opsiyon sözleşmesine dayalı olarak haksız el konulan paranın iadesi ve cezai şart alacağının tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, evvelce verilen karar, Dairemizin 20/02/2014 tarihli 2012/11769 E., 2014/3112 K. sayılı ilamı ile, taraflar arasında 18.06.2007 tarihli opsiyon sözleşmesinin kurulduğu ve bu sözleşme gereği hak ve borçların doğduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın 17.08.2007 tarihli ikinci opsiyon sözleşmesinin kurulup kurulmadığı noktasında toplandığı, asıl davada davalı tarafın 18.06.2007 tarihli sözleşme ile üstlendiği riskin, 17.08.2007 tarihli ters işlemle kapatıldığını savunduğu, asıl davada davacı tarafın ise 17.08.2007 tarihli ikinci opsiyon sözleşmesinin kurulmadığını ileri sürdüğü, 18.06.2007 tarihli ilk opsiyon sözleşmesinin kurulduğu tarafların kabulünde olduğuna göre, ikinci işlemin gerçekleşip gerçekleşmemesine göre zararın oluşacağı, bu itibarla ikinci işlemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti ile hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak 17/08/2007 tarihli ikinci opsiyon sözleşmesinin yapılmamış olduğunun davalı-karşı davacı ... tarafından bilindiği ve ancak ikinci işlemin yapılmamasında davacı-karşı davalı bankanın ağır kusurlu olduğu, dolayısıyla ilk işlem nedeniyle zararın oluşmasında ve sonrasında da zararın artmasında davacı-karşı davalının ağır kusurlu olduğu gerekçesi ile asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile 478.021,91 TL'nin ve 10.000,00 TL cezai şartın tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararın ikinci işlemin kurulup kurulmaması yönünden davalı-karşı davacı tarafından temyiz edilmemiş olması karşısında ikinci işlemin kurulmadığının ve ilk işlem nedeniyle davalı-karşı davacının zararının oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Mahkemece, davacı-karşı davalının zararının oluşmasında ve sonrasında artmasında bankanın ses kayıtlarını saklamakta gerekli özeni göstermemesi ve ikinci opsiyon sözleşmesinin kurulması için yapılan fiyat araştırmasında davalı-karşı davalının istediği fiyattan teklif veren Ceylon Bank'ın sonradan 1000 USD’lik artış yapması nedeniyle davacı-karşı davacının kendi kârından vazgeçmemek adına ikinci işlemi yapmaktan imtina etmesi ağır kusur olarak kabul edilmiştir. Ancak, ses kayıtlarının gereği gibi saklanmasının zararın oluşması ya da artmasına herhangi bir etkisi olmadığı gibi bankanın kârından vazgeçmemesinin kusur olarak kabulü de mümkün değildir. Ayrıca mahkemece bilirkişi raporlarına itibar edilerek ses kayıtlarından banka personelince davalı-karşı davacıya özensiz davranmak suretiyle “bir şey olmayacak” gibi beyanlar verildiği ve zararın davalı-karşı davacı tarafından kaldırılamayacak aşamaya kadar da aynı tutumun sürdürüldüğü, dolayısıyla zararın büyümesinde ağır kusurunun bulunduğu kabul edilmiştir. Ancak, aynı bilirkişi raporlarında, 24.08.2007 tarihinde davacı-karşı davalı tarafından 85.000USD karşılığında yeni bir işlem teklifi yapıldığı ancak davalı-karşı davacının bu teklifi reddettiği, 05.09.2007 tarihindeki telefon kayıtlarından banka personelince zararın arttığının beyan edildiği, buna mukabil davalı - karşı davacının ise “şimdilik dursun” şeklinde beyanda bulunduğu,önceki günlerde de aynı şekilde telefon konuşmalarının bulunduğu tespit edilmiştir. Hal böyle iken mahkemece, davalı-karşı davacının aynı tür işlemleri daha önce yapıp yapmadığı, işlemlerin tamamiyle yabancısı olup olmadığı hususları da nazara alınarak ses kayıtların çözümüne göre zararın artmasında davacı-karşı davalının kusurunun olup olmadığı, davalı karşı davacının 85.000USD’lik teklifi reddetmesi ve sonraki konuşmalardaki “şimdilik dursun” şeklindeki beyanları da nazara alınarak ilk işlemden doğan zararın artıya dönme beklentisinden kaynaklı olup olmadığı, hususlarında konusunda uzman yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıdaki bentte açıklanan nedenlerle davacı karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı karşı davalı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya iadesine, 18/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.