21. Hukuk Dairesi 2019/351 E. , 2019/7554 K.

[İctihat]

21. Hukuk Dairesi 2019/351 E. , 2019/7554 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ:Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA
K A R A R
A)Davacı İstemi:
Davacının, davacının 24/08/2005 - 12/02/2015 tarihleri arasında davalı işverene ait konutta ev hizmetlerinde ve çocuk bakıcısı olarak kesintisiz olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
B)Davalı Cevabı:
Davalı vekili davacının işverenin evinde değil işyerinde bildirilen dönemlerde çalıştığını belirterek, davanın reddini istemiştir.Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesi ile; davacının çalışma iddiasında bulunduğu tarihlerde ... bağ-kur numarası üzerinden hak sahibi olarak kuruma çalışmadığını beyanla aylık aldığını, davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu beyanla, davanın reddini talep etmiştir.C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı: İlk derece mahkemesince ; “ Dinlenen tanık beyanları özellikle ... isimli davalıların oturduğu ve davacının çalıştığını iddia ettiği Yunusköy'ün servis hizmetini gören tanığın beyanı ile davacının haftanın 5 günü davacıyı buraya işe getirip götürdüğünü beyan etmesi, yine bahçıvan olarak çalışan tanık Hüseyin Tuncel' in davacıyı gelip giderken ve evde çalışırken gördüğünü beyan etmesi , davacı tanığı ...'ın beyanları birlikte değerlendirildiğinde toplanan deliller, bilgi ve belgeler ile dinlenen tanık beyanlarına göre davacının SGK kapsamında sigortalı olarak çalıştığı, 08/04/2011-02/02/2015 tarihinden evvel de davalılara ait evde devamlı surette ve süregelen şekilde çocuk bakma, temizlik ve diğer işleri yaptığı anlaşıldığından, davacının davalı işyerinde 24/08/2005 tarihinden 08/04/2011 tarihine kadar kadar sigortalı sayılacak şekilde çalışmasına rağmen bu sürenin kuruma bildirilmediği kanaatine varılmakla; ” gerekçesiyle “Davacının davasının kabulü ile, davacının davalı ... ...'ın yanında 24/08/2005 ve 08/04/2011 tarihleri arasında SGK kapsamında sigortalı olarak fiilen aralıksız çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu;
Davalı vekili istinaf dilekçesinde ; davacının davasını ispatlayamadığını, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğunu, davacı ile aynı dönemde çalışmış olmayan ve resmi kayıtlara geçmeyen tanıkların dinlenemeyeceğini, beyanların çelişkili olduğunu, davanın reddi gerektiğini, kararın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek kaldırılmasını talep etmiştir.Feri müdahil vekili istinaf dilekçesinde ; davacının çalışma iddiası bulunduğu tarihlerde Bağ-kur üzerinden hak sahibi olarak kurumda çalışmadığı beyan ederek aylık aldığını, iddiasının haksız olduğunu, davanın reddi gerektiğini, bordro tanıklar ıdışında dinlenen tanık beyanlarına itibar edilerek karar verilemeyeceğini, kararın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek kaldırılmasını talep etmiştir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
Bölge Adliye Mahkemesince ‘’Dinlenen tanık beyanları özellikle ... isimli davalıların oturduğu ve davacının çalıştığını iddia ettiği...'ün servis hizmetini gören tanığın beyanı, kaldırma kararından sonra dinlenen ve ...İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından tespit edilen tanıkların beyanları ve bordro tanıklarının beyanları ve özellikle bordro tanığı ...'nun beyanı birlikte değerlendirildiğinde, davacının haftanın 5 günü bazen Cumartesi günleri dahil haftanın 6 günü davalının evinde çalıştığı, çocuk bakıcısı olarak alınan davacının daha sonra ev hizmetlerinde çalışmayı sürdürdüğü, nüfus kaydına göre ...'ın 07/01/2002 doğumlu olduğu, davacının çalışmaya başladığını iddia ettiği dönemde 3,5 yaşında olduğu, daha sonra okula gitse bile, davacının ev hizmetlerinde çalıştığı, çocuklarla ilgilendiği sabittir.Davacının sigortalı olarak gösterildiği 08/04/2011-02/02/2015 tarihinden evvel de davalılara ait evde devamlı surette ve süregelen şekilde çocuk bakma, temizlik ve diğer işleri yaptığı anlaşıldığından, davacının davalı işyerinde 24/08/2005 tarihinden 08/04/2011 tarihine kadar kadar sigortalı sayılacak şekilde çalışmasına rağmen bu sürenin kuruma bildirilmediği kanaatine varılmakla ” gerekçesiyle “Davalı vekili ile fer'i müdahil kurum vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE” karar verilmiştir.
E)Temyiz:
Davalı vekili ve feri müdahil vekili istinaf başvuru gerekçelerini tekrarlayarak mahkeme kararının bozulmasını talep etmişlerdir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: Davanın yasal dayanağı Mülga 506 sayılı Kanunun 3.maddesinin D bendi ile 5510 sayılı Kanunun 6.maddesinin c bendi, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren aynı yasanın Geçici 7. maddesi 01/04/2015 tarihinde yürürlüğe giren ek 9.maddesidir. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre 'sigortalı' sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen 'sigortalı sayılmayan' kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir.506 sayılı Kanunun 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.
Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:
“Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:
…D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…” Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;
“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;
…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.
Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24/08/1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24/11/1977 tarihinde yürürlüğe giren 11/08/1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir. Öte yandan, 5510 sayılı Kanuna 6552 sayılı Kanunun 55.maddesiyle eklenen ve 01/04/2015 tarihinde yürürlüğe giren ek 9.madde hükmüne göre 'Ev hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 gün ve daha fazla olan sigortalılar ile konut kapıcılığı işyerlerinde çalıştırılan sigortalılar hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin hükümler uygulanır.' 05/02/2014 tarih 2013/10-2280Esas, 2014/65Karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı'nda sürekli çalışma kavramı “uygulamada haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.” Yargıtay'ın yerleşmiş içtihadlarıda aynı yöndedir. Yukarıda açıklanan bilgilere göre, 01/04/2015 tarihine kadar haftanın yarısından fazlası ev hizmetinde çalışan kişi sürekli çalışan kabul edilmelidir. 01/04/2015 tarihinden sonra ise ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 gün ve daha fazla olanlar sigortalı sayılır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 15.8.1968 doğumlu davacının davalıya ait konutta ev hizmetinde çalıştığı ,işe giriş bildirgesinin 08.04.2011 tarihinde davalıya ait iş yerinden verildiği,dinlenen bordro tanıklarının davalıya ait iş yerinde çalıştıkalrından beyanlarının davacının işe başladığı tarihi tespite yeterli olmadığı,ayrıca davacı tarafından 16.0.2004 tarihinde Bağ-Kur’ a başvuru yaparak çalışmadığını beyan ederek kendisine babası ...’ ten dolayı ölüm aylığı bağlanmasını talep ettiği,26.8.2014 tarihine kadar ölüm aylığı aldığı ve bu tarihte kuruma tekrar yazılı olarak başvurup sigortalı işe başladığını belirterek aylığının kesilmesini talep etmiş olduğu tespit edilmiştir.Somut olayda; davacının kuruma yazılı başvurusu ile çalışma süreleri hakkında yazılı beyanda bulunduğu,işbu dava ile kendi beyanının aksini ispata çalıştığı gözardı edilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, Bölge Adliye Mahkemesince davalı ve feri müdahil SGK vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. G)SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 05/12/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dosyada bulunan delillerden, davacının davalı işyerinde ev hizmetlerinde çalışmasının sabit olduğu anlaşılmaktadır.Davacının ölüm aylığı alabilmek için Kuruma çalışmadığını bildirmesi mevcut olan çalışmayı, başka bir anlatımla sosyal güvenlik hakkının ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamaz.Bu gibi durumlarda, davacının sosyal ve ekonomik durumu hem çalıştığı işyerinden aylık ücret almayı, hem de ölüm aylığı almayı düşünmeye itebilir.
Burada; davacıya uygulanabilecek müeyyide 5510 sayılı Kanunun 96. maddesinde düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanunun 96/a maddesinin uygulanması gerekir.
Somut olayda, davacının kasıtlı davranışından dolayı Kurumun ölüm aylığı bağladığı açıktır.
Somut olay itibariyle davanın çalışmaya başladığını beyan ettiği tarih dava dilekçesiyle 24.08.2005 olup, dava dilekçesi davalı Kuruma 21/04/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Mahkeme Kararı 24/08/2005-08/04/2011 tarihleri arasındaki hizmetlerin tesbitine ilişkindir. Davalı Kurum, 5510 sayılı Kanunun 96/a. maddesine göre geriye doğru 10 yıllık süreye ilişkin yersiz ödediği ölüm aylıklarını tahsil edebilecektir.Bozma kararı sonucu itibarıyla davacıya yersiz ölüm aylığı ödenmesi sonucunu da doğuracaktır.Yukarıdaki gerekçelerle hükmün onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılamıyoruz.