22. Hukuk Dairesi 2018/7378 E. , 2018/15145 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2018/7378 E. , 2018/15145 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Davacı vekili, müvekkili işçinin fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 27/04/2016 tarihli ve 2016/8311 esas, 2016/12605 karar sayılı ilamıyla bozulmuştur. Bozma ilamına uyma kararı verilerek devam edilen yargılama neticesinde, Mahkemenin 29/03/2017 tarihli kararıyla, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karar da, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 07/07/2017 tarihli ve 2017/34251 esas, 2017/16618 karar sayılı ilamıyla, fazla çalışma ücreti alacağı yönünden bozulmuştur.
Mahkemece, Dairemizin 07/07/2017 tarihli ve 2017/34251 esas, 2017/16618 karar sayılı bozma kararına karşı direnilmiştir.
Direnme kararı, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'na 6352 sayılı Kanunu'nun 40. maddesiyle eklenen geçici 2. maddesi uyarınca Dairemizin, direnme kararını öncelikle inceleme yetki ve görevi olduğu anlaşılmakla yapılan inceleme sonucunda;
Dairemizin 07/07/2017 tarihli ve 2017/34251 esas, 2017/16618 karar sayılı bozma ilamında, “...Somut olayda davacı dava dilekçesinde, vardiyalı sistemle çalışıldığını; pazartesi 08.00- 17.00 saatleri arası, salı saat 17.00'da çalışmaya başlayıp, çarşamba 08.00'da çalışmayı bıraktığını, perşembe 08.00- 17.00 saatleri arası, cuma saat 17.00'da çalışmaya başlayıp cumartesi saat 08.00'da çalışmayı bıraktığını, pazar günü çalışırsa ya saat 08.00'da çalışmaya başlayıp çalışmayı aynı gün saat 17.00'da bıraktığını, yılda 11 ay vardiya sisteminde çalışma yaptığını, 1 ay da 08.00-17.00 saatleri arasında gündüz çalışması yaptığını iddia etmiştir. Bu çalışma sistemine göre, davacının haftada iki gün 17.00-08.00 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda davacının ayda 10 gün bu şekilde çalıştığının kabulü ile yapılan hesaplama hatalıdır. Ayrıca davacı ile birlikte aynı işi yapan ve Dairemiz temyiz incelemesinde aynı gerekçe ile bozulan, bozma sonrası onanan emsal dosyada (Dairemizin 2017/33621 esas sayılı dosyası) aynı çalışma sisteminde ayda yirmidört saat fazla mesai yapıldığının kabul edildiği görülmektedir. Bu durumda, kesinleşmiş karar da dikkate alındığında aynı işyerinde aynı işi yapan çalışanlar açısından işyeri çalışma şartlarının aynı olmasının kabulü gerekeceği ve buna göre davacınında anılan emsal dosyadaki gibi fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.”şeklinde bozma sebebine yer verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 69. maddesinde yer alan işçilerin gece çalışmalarının yedibuçuk saati geçemeyeceği kuralı uyarınca, dosyaya sunulan nöbet çizelgeleri de dikkate alınarak gece çalışıldığı belirlenen günler için yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından fazla çalışma ücreti alacağının hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bozma ilamında, emsal olduğundan bahsedilen davada (Dairemizin 2017/33621 esas, 2017/12632 karar sayılı onama ilamına konu ... 2. İş Mahkemesi’nin 2016/560 esas, 2017/157 karar sayılı dava dosyası) ise, hükme esas alınan bilirkişi raporunda günlük onbir saati aşan çalışmalar fazla çalışma kabul edilmiş ve bu rapora göre tesis edilen mahkeme hükmü sadece davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır. Dolayısıyla, bahsi geçen kararın bu haliyle emsal kabul edilmesi mümkün değildir. Dosya kapsamı ve nöbet çizelgeleri dikkate alındığında, Mahkemece yazılı miktarda fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alınması sonucu itibariyle yerinde görülmüştür. Anılan sebeple, Dairemizin 07/07/2017 tarihli ve 2017/ 34251 esas, 2017/16618 karar sayılı bozma ilamının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta, takdiri indirim sebebiyle reddedilen kısım hariç olmak üzere, davanın reddedilen miktarı nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine 1.324,23 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, 816,95 TL vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olmuştur. Bu husus bozma sebebi ise de, hatanın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın hüküm sonucunun “7” numaralı bendinin silinerek yerine “7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.324,23 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” şeklindeki bendin yazılmasına ve hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/06/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.