22. Hukuk Dairesi 2015/21182 E. , 2019/12145 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2015/21182 E. , 2019/12145 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 2004 yılı Mayıs ayından iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiği 30/06/2009 tarihine kadar çalıştığını beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının talep ettiği tüm alacakların maddi gerçeklerden ve hukuki dayanaklardan yoksun olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağının hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda davacı haftanın 7 günü, günde 07.00 – 19.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davacı tanığı, davacının iki vardiya şeklinde, sabah 05.00-05.30 ile 13.00 arası, akşam ise 13.00 ile 24.00 arasında çalıştığını, diğer davacı tanıkları da vardiya saatlerinin sabah 05.00-05.30 ile 13.00-14.00, akşam ise 14.00-24.00 arasında olduğunu, davalı tanığı ise davacının iki vardiya şeklinde, sabah 05.00-13.00 -13.00-21.00 şeklinde çalıştığını, davacının vardiyasının ne kadar süre ile devam ettiği ve ne şekilde değiştiğini bilmediğini, çünkü kendisinin bilet kontrol bölümünde çalıştığını, akşam 21.00’den sonra bir biletçi bir de şoförün kaldığını, 23.00’e kadar kalındığını, davacıya bu çalışmaya ilişkin ayda 10-15 günde bir nöbet geldiğini, haftanın 7 günü bu şekilde çalışıldığını beyan etmişlerdir. Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2 vardiya şeklinde günde ortalama 9 saat çalıştığı kabul edilerek sonuca gidilmişse de, tanık beyanlarına göre davacının haftada 4 saat fazla mesai ve 1 saat nöbetten gelen fazla mesai olmak üzere toplam 5 saat fazla mesai yaptığı anlaşıldığından haftada 5 saat fazla mesai yapıldığı kabulüne göre fazla mesainin hesaplanması dosya kapsamına göre davacının, yaptığı çalışmaya daha uygun düşecektir.
Mahkemece, bu yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında kıdem tazminatının hesabında kıdem tazminatı tavanının aşılıp aşılmadığı uyuşmazlık konusudur.
Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da tam olarak ödenmeden işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.
Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesinde, “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde Emekli Sandığınca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir.
Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. İstirahat raporu içinde iş sözleşmesinin işverence feshi halinde ise, rapor bitimi tarihi feshin yapıldığı tarih sayılacağından, bu tarihteki tavan gözetilmelidir. İşverence ihbar öneli tanınmaksızın işçinin iş sözleşmesinin feshine rağmen ihbar tazminatının ödenmemiş olması durumunda, önel süresi içinde meydana gelen tavan artışından işçinin yararlanabileceği Dairemizce kabul edilmektedir.
Mahkemece, işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi gereği, kıdem tazminatı, davacının 80 günlük ücreti olan 4.272,40 TL esas alınarak hesaplanmış ise de fesih tarihi itibariyle kıdem tazminatı tavanı 2.623,23 TL olup emredici kural olan kıdem tazminatı tavanının toplu iş sözleşmesi hükümleri ile dahi aşılamayacağı dikkate alındığında, tavan aşılarak hesaplama yapılması bozmayı gerektirmiştir.
4-Davacı vekili kısmi dava açmış, taleplerini ıslah dilekçesi ile artırmış, ancak ıslah ettiği miktarlara faiz yürütülmesini talep etmemiştir. Mahkemece ıslah dilekçesinde faiz talep edilmediği gerekçesi ile ıslah ile arttırılan miktarlar yönünden dava konusu alacaklara faiz yürütülmemiş ise de konu ile ilgili olarak yapılan içtihadı birleştirme talebi üzerine 24.05.2019 tarihli Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca “Bir miktar para alacağının faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edildiği kısmî davada, dava konusu miktarın kısmî ıslahla faiz talebi belirtilmeksizin arttırılması halinde, arttırılan miktar bakımından dava dilekçesindeki faiz talebine bağlı olarak faize hükmedileceği' yönünde karar verilmiştir. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı doğrultusunda dava konusu alacaklara dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
5-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 319. madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.
Somut uyuşmazlıkta dava dilekçesinin 06/11/2012 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine davalının 04/02/2013 tarihinde süresinden sonra cevap dilekçesi sunduğu anlaşılmıştır. Davacının açık muvafakatı olmadığı halde davalının süresinden sonra verdiği cevap dilekçesinde ileri sürdüğü zamanaşımı savunmasına değer verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
6-Dava dilekçesinde talep edilerek hükme esas alınan raporda hesaplandığı anlaşılan dava konusu ikramiye ve ilave tediye talepleri hakkında farklı alacak kalemleri olduğu gözetilmeden tek bir alacak kalemi gibi karar verilmesi hatalı olmuştur.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 30/05/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.