22. Hukuk Dairesi 2018/11184 E. , 2019/3475 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2018/11184 E. , 2019/3475 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : TESPİT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davalı işverenlerce haklı bir sebebe dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek bazı işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. Davacılar ve davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünün temyizi üzerine karar, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 19/02/2015 tarih, 2015/536 Esas, 2015/2179 karar sayılı ilamı ile '' ...davacı ve davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünün aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine... .... İlgili meslek kuruluşlarına müzekkere yazılarak emsal ücret araştırması yapılmalı, tanıklar temel ücret miktarı, prim sistemi ve banka dışında elden ödeme yapılıp yapılmadığı hususlarında yeniden dinlenmeli, tüm bu bilgi ve belgeler toplandıktan sonra işçinin banka hesabına yatan ücretler ve davalı şirketin dosyaya sunduğu ücrete ilişkin belge hep birlikte değerlendirilerek temel ücreti ve prim sistemi belirlendikten sonra tüm alacaklar yeniden hesaplattırılarak çıkacak sonuca göre karar verilmelidir....'' gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılamada asıl davanın kısmen kabulüne birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili ve davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda karar verilmiş olmasına göre, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğünün tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut olayda; Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 19/02/2015 tarihli ilamı ile, işyerinde uygulanan prim ödeme sisteminin kıstasları şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli ve giydirilmiş brüt ücretin tespitinde prim ödemeleri dikkate alınmalıdır. Ayrıca Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğüne ait Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35. maddesinde öngörülen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılmalı ve aynı işyerinde çalışan işçiler arasında yapılan iş, kıdem süresi vb kıstaslar da göz önünde tutularak ücretlerinde nispetsizlik oluşmasının önüne geçilerek işçilik ücreti belirlenmeli, dosya kapsamı ve tanıkların beyanları ile işyerinde grev yapılmış olabileceği keza dönem dönem ücretsiz izin uygulamasına gidilmesinin söz konusu olabileceği değerlendirildiği, bu nedenle iş sözleşmesinin askıda olduğu dönemlerin bulunup bulunmadığı belirlenerek ve askıda geçen süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır gerekçeleri ile bozulmuştur.
Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, mahkeme yönünden; bozma kararında gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılarak, kararda açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar. Bu hukuki aşama “usulü kazanılmış hak” olarak adlandırılır. Bu hukuki kurum mahkemeye; hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esaslar ve yerine getirilmesi istenilen hususlar kapsamında, yargılama usulünün, davanın sürüncemede kalmaması ve en az maliyetle bir an önce bitirilmesi amacına yönelik “usûl ekonomisi ilkesi” çerçevesindeki hükümleri ışığında, uyulan bozma kararı gereğinin yerine, tam olarak getirilmemesi gerekçesiyle ikinci kez “BOZULMASINA” sebebiyet vermeyecek şekilde, özenle işlem yapmak ve hüküm kurmak zorunluluğunu getirir.
Mahkemece bozmaya uyulduğu halde davacının iş sözleşmesinin askıda kaldığı süre salt davalı beyanına göre hesaplanmış ve davacının talepleri hüküm altına alınmıştır. Hüküm bu yönden hatalı olup karar yeniden bu nedenle bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının bir kısım ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı konusudur.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanunu'nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda, bozma öncesinde asıl davada davacı tarafça, dava dilekçesinde davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığına yönelik bir iddiada bulunulmamış, muvazaaya dayalı fark ücret alacakları talep edilmemiş, açıkça asıl–alt işveren ilişkisine dayanılmış, ancak temyiz aşamasında muvazaa iddiasında bulunulmuştur. Bozma sonrasında davacı tarafından ... 2. İş Mahkemesinin 2016/276 esas, 2016/251 karar sayılı dosyası ile davalılar arasında muvazaalı ilişki bulunduğu belirterek 1,00 TL kıdem tazminatı, 1,00 TL ihbar tazminatı, 1,00 TL ücretli izin alacağı, 1,00 TL ücret, 1,00 TL ücret farkı, 1,00 TL akti ikramiye ücreti alacağı, 1,00 TL ilave tediye alacağı ve 1,00 TL kömür alacağının davalılardan tahsili talep edilmiş ve asıl dava ile birleştirme kararı verilmiştir. Mahkemece, mahkeme kararına karşı davacı vekili tarafından muvazaalı asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle temyiz talebinde bulunmasına rağmen Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 19/02/2015 tarihli bozma kararında davacının bu iddiasının kabul edilmediği bu hususta bozma yapılmadığı ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığının normal olduğunun taraflar yönünden zımnen onanarak kesinleştiği, davacının dosyadaki muvazaalı asıl işveren - alt işveren ilişkisine dayalı olarak hesap yapılması ve birleşen dava dosyasındaki muvazaaya dayalı alacak taleplerinin kesin delil, kesin hüküm ve usuli kazanılmış hak nedeniyle reddine karar verilmiştir. Ancak Yargıtay 7. Hukuk Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonucunda karar ücret araştırması ve çalışma süresinin tespiti yönünden bozulmuş, davacı tarafın temyizindeki muvazaa iddiasına karşı ise Dairece bozma ilamında dava dilekçesinde muvazaa iddiasında bulunulmadığı ve açıkça asıl işveren – alt işveren ilişkisine dayanıldığı hususu açıkça ve özel olarak belirtildiğinden bozma ilamı muvazaa yönünden kesin hüküm teşkil etmemektedir. Bu nedenlerle Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler incelenerek ve gerekirse tanıklarda yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, çalıştığı sahada davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davalılar arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak, bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan ... İnşaat ve Ticaret A.Ş nin, işyerinde davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları tespit edilmelidir. Belirtilen hususlar açıklığa kavuşturulmadan Mahkemece eksik inceleme ve hatalı gerekçe ile davalı şirketler arasında muvazaanın olmadığının kabulü ile birleşen davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.