7. Hukuk Dairesi 2015/14791 E. , 2016/555 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2015/14791 E. , 2016/555 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ile davalı ...vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre davacı ve davalı ....'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı, davalılardan asıl işveren .... nin elektrik açma – kesme, ihbarname dağıtım teknikeri olarak alt işveren nezdinde çalışmaya başladığını ve alt işverenler değişse bile kesintisiz olarak çalışmasına devam ettiğini, son alt işvereni ... tarafından ihbar öneli verilmeden ve işçilik alacakları ödenmeden işten akdinin sona erdirildiğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılardan ...., davacının iddialarının doğru olmadığını,davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının kendi çalışanları olmadığını ve iş akdinin davacının istifası ile sonlandığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalılardan ... Davaya karşı herhangi bir cevap vermemiş ve davayı takip etmemiştir.
Mahkemece, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu ve bunun sonucunda davalıların davacının işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, ancak davacının iş akdini sağlık sebeplerini gerekçe gösteren istifa dilekçesi vererek sonlandırdığını, bu istifa dilekçesini verirken iradesi hilafına bir durumun dosyaya yansımadığını ve sağlık sebeplerinin işyerinden kaynaklandığına dair bir tespite de varılamadığından davacının kıdem ile ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin sona erme nedeni ve buna bağlı olarak ta davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda davacı taraf iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı taraf ise davacının işyerinden istifa ederek ayrıldığını savunmuştur. Mahkemece davalı savunmasına itibar edilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Ancak davacı taraf dosya içeriğinde bulunan iki adet istifa dilekçesindeki imzaları kabul etmekle birlikte içeriğinin taşeron firmalarca doldurulduğunu iddia etmektedir. Dosya içerisinde bulunan istifa dilekçeleri matbu değil el yazısı ile düzenlenmiştir. Davacı isticvab edilerek bu el yazılarının kendisine ait olduğunu kabul ederse ve bunların baskı ile alındığını ispat edemezse şimdiki gibi karar verilmelidir. Davacı el yazılarının kendisine ait olmadığını iddia ederse el yazı örnekleri alınarak bahsi geçen dilekçelerin davacının eli ürünü olup olmadığı araştırılmalıdır.Bahsi geçen dilekçelerdeki el yazılarının davacıya ait olmadığı tespit edilirse kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin de kabulü gerekir. Eksik araştırma ile kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
3- Davacının fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup 270 saatlik sınır -yıl bazında- getirilmiştir. Günlük azamî 11 saatlik sınırı aşmadığı ve diğer yasal esaslara uyulduğu müddetçe 270 saatin yılın herhangi bir evresinde tamamlanması mümkündür. Bir yılın 12 ay, yıllık fazla mesai sınırının da 270 saat olduğundan hareketle ayda 270/12 = 22,5 saat yahut bir adım daha ileri gidip haftada 22.5 / 4 = 5.625 saat şeklinde bir sınırlamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yönetmelik 5. madde de farklı bir nitelemeye elverişli değildir.
Aylık ücrete fazla mesai ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücrete hak kazanacaktır. 270 saat yıllık ölçüttür. Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma sürelerinin toplamı aydan aya da farklılık arz edebilir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.
Somut olayda davacının bir bölüm fazla çalışma ücreti alacakları davalının ibraz ettiği GPRS kayıtlarına göre hesaplanmıştır. GPRS kayıtlarına göre hesaplanan fazla çalışma alacağından takdiri indirim yapılmaması gerekirken bu sürede hesaplanan fazla çalışma ücretlerinin diğer tanık beyanları ile hesaplanan fazla çalışma ücreti ile toplanıp takdiri indirim yapılması da hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ile davalı ....'ne iadesine, 21.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.