7. Hukuk Dairesi 2015/32856 E. , 2016/19 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2015/32856 E. , 2016/19 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi : İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekilince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili davacının ...’nun alt kuruluşu olan ... ile sözleşme imzalayarak çalışmaya başladığını, iş akdinin kesintisiz olarak devam ettiğini ve 09.01.2015 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeksizin haksız yere feshedildiğini, müvekkilinin yaptığı işin asıl işverenin alanına giren iş olduğunu, ihalelerle çeşitli firmalara hizmet alım sözleşmeleri ile verdiğini, Petrol arama ve üretim petrol saha hizmetleri petrol ticaret ve petrol dağıtım alanlarında faaliyet gösteren ... daha ucuz işçi çalıştırmak amacıyla muvazaalı olarak gerçekleştirdiği belirli süreli iş sözleşmeleriyle taşeron işçileri alarak akdettiği personelin aslında asli ve sürekli işlerde çalıştıkları ve işyerinin asli ve sürekli işçileri olduklarını, iş kanunu ve alt işveren yönetmeliğine aykırı muvazaalı işlem yapıldığını, ...'ın sözleşme yaptığı şirketlerin işi yapabilecek kapasite ve yeterlilikte olmadığını, işçi aynı işverene ait aynı işyerinde kesintisiz olarak çalıştığını, ...’in Botaşa devrinin faaliyetlerini sonlandırmak için bir etken olmadığını, feshin son çare olması ilkesinin gözetilmediğini belirterek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe iade kararı kesinleşinceye kadar geçecek süre için 4 aylık süreye ait ücret ve diğer haklarının, mahkemece verilecek işe iade kararına davalı tarafından uyulmaması halinde 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, davacının davalı ... ile yapılan Petrol Gaz ve Jeotermal sahalarda sondaj, Workover log ve wireline çimentolama ve benzeri servis hizmetlerinin ve talep edilecek tüm operasyonların idare tarafından temin edilecek malzeme ve makinalar ile personeli çalıştırma işi kapsamında sondör 1 olarak asgari ücretle çalıştırıldığını, ...’e verilen hizmetin 31.12.2014 tarihinde son bulduğunu, bu ihale süresinin bitiminden önce 05.12.2014 tarihinde 710 işçi çalıştırılması için yapılan ihalenin ihtiyacın ortadan kalkması nedeniyle ... tarafından iptal edildiğin, söz konusu ihalenin iptal edilmesinden sonra ek protokollerle işin süresinin 31.01.2015 tarihine kadar uzatıldığını, devam eden süreçte verilen hizmetin 3'e bölünerek ihaleye çıkartıldığını, bu ihalelerin şirketin uhdesinde kaldığını, ... tarafından gönderilen çalıştırılacak personel listelerine göre işçi isimlerinin belirlendiğini, davacı ve beraberinde 84 kişinin ... tarafından gönderilen çalıştırılacak isçi listelerinde bulunmamaları neticesinde 31.01.2015 tarihinde ihalenin son bulması nedeniyle iş akitlerinin feshedildiğini, verilen işte çalışan işçilerin özel uzmanlık gerektirdiğini, yaptıkları işe emsal bir iş bulunmayıp 85 kişiyi başka bir işyerinde görevlendirilmesinin fiilen mümkün olmadığını, işçilerin çıkışına kendilerinin değil ...’in sebep olduğunu, çalışan personel listesi gönderildiğini, işçi sayısının sınırlandırıldığını, sorumluluğun ...’e ait olduğunu, belirli süreli iş akdi yapıldığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının müfettişliği tarafından muvazaanın varlığına ilişkin rapora karşı itiraz tespit davası açıldığını bu davanın sonucunun beklenmesini talep ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ..., müvekkili şirketin bir ihale makamı sıfatıyla söz konusu sahaların işletilmesini kamu ihale mevzuatı çerçevesinde çeşitli firmalara verdiğini, personel teminine ilişkin kurulan sözleşmeler ile asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulamayacağını, müvekilinin asıl işveren olmadığını, davacının bunu bilerek ve isteyerek çalıştığını, müvekkili ile ihaleyi alan şirket arasında muvazaalı işlem yapılmadığını, sözleşmelerde denetim ve kontrol sorumluluğu bulunduğunu, imzalanan sözleşmelerde işçilerin ünvanlarının belirtildiğini, işçiler üzerinde ...’in yönetimsel anlamda bir etkisinin ve yetkisinin bulunmadığını, işçilerin seçimi, işine son verilmesi, değiştirilmesi veyahut emir ve talimat altında çalıştırılmasının söz konusu olmadığını, müvekkilinin ...’nun yurtdışı petrol arama, üretim sondaj olmak üzere petrol ameliyelerinde bulunduğunu bakanlar kurulu kararı ile kurulduğunu beyan ederek açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, ....'nin '...'e ait Petrol, gaz ve Jeotermal sahalarda sondaj, Workover log ve wireline çimentolama ve benzeri servis hizmetlerinin ve talep edilecek tüm operasyonların idare tarafından temin edilecek malzeme ve makinalar ile personeli çalıştırma işi'ni hizmet alım sözleşmesiyle üstlendiği, üstlenilen işin asli işe yardımcı işlerden olmadığı gibi asli işin bir bölüm veya eklentisi de olmayıp, aksine ...'in asli işlerinden olduğu, yüklenici firma işçilerinin istihdam ve işten çıkarılmalarının ...'in kontrol organının denetim ve talimatına bağlı olduğu, teknik şartnamede ve sözleşmede işin idare tarafından temin edilecek malzeme ve makinalar ile yapılacağının, işin idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatı aracılığıyla denetleneceğinin, yüklenicinin bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartıyla vereceği talimatlara göre yapmak zorunda olduğunun düzenlendiğini, bunların dışında kontrol teşkilatının sözleşme çerçevesinde işlerin yürütülmesi ile ilgili olarak her türlü denetimi yapmaya ve talimat vermeye yetkili olduğu, çalıştırılacak işçilerin isimlerinin davalı ... tarafından alt işveren şirkete bildirildiği ve davacının isminin çalıştırılacak kişiler arasında yer almadığından iş akdinin alt işverence feshedilmek zorunda kalındığı ve ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulunun 18/06/2014 tarihli inceleme raporunda da davalı ... ile diğer davalı .... arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanununun 2. ve 3. maddelerine aykırı ve muvazaalı olduğu sonucuna varıldığının belirtildiği, açıklanan nedenlerle davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacının baştan beri davalı ... işçisi sayılması gerektiği sonucuna varılarak feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın ... yönünden kabulüne ... yönünden ise muvazaa nedeniyle taraf sıfatı bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasında asıl işveren, alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı, bu şekilde bir ilişki varsa muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerekir.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.
Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Somut olayda davacı davalı ...’in (...) yurt içinde bulunan petrol, gaz arama ve üretim sahalarında davalı ... nezdinde sigortalı görünerek çalışırken iş sözleşmesinin sona erdiğini iddia etmiştir. Dosya kapsamında davalılar arasındaki hizmet alım sözleşme yok ise de Dairemizden geçen emsal bazı dosyalarda bu sözleşmenin mevcut olduğu anlaşılmıştır Emsal dosyalardan anlaşıldığı üzere davalılar arasındaki Sözleşmenin 5. maddesinde sözleşmenin konusu belirtilmiş olup düzenlemeye göre ... tarafından talep edilecek zaman ve mekanlarda ... tarafından yürütülen sondaj, workover, log ve Wireline, Çimentolama ve benzeri servis hizmetlerinin ve talep edilecek tüm operasyonların ... tarafından temin edilecek malzeme ve makineler ile haftada 7 gün 24 saat çalışmak suretiyle hizmet alımı yapılması işi olduğu belirtilmiştir.
Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığının tespiti için yapılan araştırma yetersizdir. Buna göre yukarıda ilke kararında da belirtildiği üzere işyerinde teknik ve hukukçu uzman bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak davacının yaptığı iş belirlenmeli, asıl iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı, davalı ... tarafından diğer davalıya yüklenen, ihale edilen bir hizmet bulunup bulunmadığı, kanuni yükümlülüklerden kaçınmak için davacının diğer davalı üzerinden sigortalı gösterilip gösterilmediği tespit edilerek, ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişlerince hazırlanan 18/6/2014 tarihli inceleme raporundaki muvazaa tespitine karşı .... İş Mahkemesinin 2014/820 Esas sayılı dosyası ile muvazaa tespitine itiraz nedeniyle dava açılmış olup verilecek karar bu davanın da esasını etkileyeceğinden bu davanın neticesi de beklenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Kabule göre de muvazaanın kabulü halinde muvazaalı işleminin diğer tarafı olan ... işe iadenin mali sonuçlarından gerçek işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu halde bu şirkete yönelik davanın husumetten reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ...'e iadesine, 18.01.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.