9. Hukuk Dairesi 2017/9814 E. , 2019/10452 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/9814 E. , 2019/10452 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 12.04.2008 ile 30.04.2013 tarihleri arasında davalı iş yerinde mutfak bölümünde aşçı olarak çalıştığını, son aylık ücretinin 1.350,00-TL olduğunu, ücret bordrolarında yansıtılan ücretlerin gerçeği yansıtmadığını, bordrolarda net ücretin düşük gösterilerek aradaki farkın fazla mesai ücreti ile tamamlandığını, çalıştığı süre boyunca işveren tarafından temin edilen servisle gelip gittiğini ve iş yerinde üç öğün yemek yediğini, davacının işyerinden 30.04.2013 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak işten çıkartıldığını, iş akdinin derhal feshini gerektirir birden fazla nedenin bulunduğunu (mobbing, çalışma koşullarının sürekli işçiler aleyhine değiştirilmesi, sahte ve gerçek dışı birtakım bilgiler içeren belgelerin zorla imzalatılmak istenmesi, fazla mesai ödenmediği halde bordrolarda sözde fazla mesai ücreti tahakkuk ettirilmesi ve bu surette de fazla mesai ile diğer ücretlerin ödenmemesi), davacının normalde haftanın 7 günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını ancak yoğun sezonda haftanın 4 günü ( Nisan - Kasım ) Türk gecesi, gala gecesi ve diğer nedenlerle rutin çalışma saatleri dışında 08.00-22.00 saatleri arasında kesintisiz çalıştığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını ancak karşılığını alamadığını, çalıştığı süre boyunca kullanması gereken haftalık izinlerin çoğu kez kullandırılmamış olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, ücret alacakları bakımından zamanaşımı definde bulunduklarını, fazla çalışma yaptığım iddia eden davacının maaş bordrolarında fazla çalışma tahakkuku bulunduğunu ve ihtirazı kayıt içermediğini, iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğuna ilişkin kurala yer verildiğini, yine ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin de bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının mevsimlik iş sözleşmesi ile çalıştığını, puantaj kayıtlarından görüleceği üzere her hafta bir gün hafta tatilinin kullanıldığını, feshin haklı nedene dayanmadığım, davacının 30.04.2013 ve devamında işyerine gelmediğini ve bunun tutanak altına alındığını ve 17.08.2012 tarih ve 13103 yevmiye numaralı ihtarname ile iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğini, bu yüzden kıdem tazminatı taleplerinin reddinin gerektiğini, davacının son aylık net ücretinin 1.320,00 TL olduğunu, net ücretin düşük gösterildiği ve aradaki farkın fazla mesai ücreti ile tamamlandığına şahit olunduğu hususunun hiçbir bilirkişi raporunda tespitinin olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacıya ait sigorta hizmet cetveli çerçevesinde davacının 12/04/2008 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığı bu çalışmasını çıkış yapılan 30/04/2013 tarihine kadar sürdürdüğü, davacının en son brüt giydirilmiş günlük ücretinin 61,53 TL olduğu, iş yerinde davacı tarafından imzalı SSK işe giriş bildirgeleri, hizmet cetveli ve aylık bildirgelere göre davalı iş yerinde 12/04/2008-30/04/2013 tarihleri arasında kıdeme esas toplam 4 yıl 1 ay 8 gün süre ile çalıştığı, iş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfeti davalı iş verene ait olmakla tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirildiğinde, Davacının iş akdini 30/04/2013 tarihinde feshettiği,davacının fazla mesai,hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının olduğu ve iş akdini bu alacaklarının ödenmemesi nedeniyle feshettiğini ileri sürdüğü,dosya kapsamından davacının fazla mesai ,hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının ödenmediği,geniş anlamda ücret kavramının içerisinde yer alan bu alacakların ödenmemesinin işçiye iş akdin haklı olarak fesih hakkı verdiği,davacının da iş akdini bu alacaklarının ödenememesi nedeniyle eylemli olarak feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma yapıldığı ve bu alacağın oluştuğu yönündeki iddianın ispatı davacı işçiye ait olmakla her ne kadar davalı vekili rapora karşı itirazında pdks kayıt sistemi adı altında delil sunduklarını ,bu delillerin raporda nazara alınmadığını ileri sürse de davalı vekilinin cevap dilekçesinde ve ekinde sunmuş olduğu delilleri arasında bu belgenin ibraz edilmediği ve bu belgeye dayanılmadığı,bu delilin süresinden sonra sunulmasının HMK'nın 141.maddesine göre savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olduğu ve davacının açıkça muvafakatine bağlı olmasına rağmen bu delilin süresinden sonra sunulmasına davacının açıkça muvafakat etmediği ,HMK'nın 145.maddesine göre hakimin iznine bağlı olarak sonradan delil ileri sürülebilse de davalı vekilinin ek cevap süresi verilmesi talebi kabul edilmesine rağmen bu belgenin ek cevap süresi içerisinde de sunulmadığı ve süresinde sunulmamasına neden olan bir gerekçe gösterilmediği anlaşıldığından PDKS kayıtlarının nazara alınamayacağı,davacının birbirini doğrulayan tanık beyanları ve celb edilen kayıtlar içerisinde 4857 sayılı iş yasasının 41,46,47 ve 63. maddeleri gereğince belirlenen olağan çalışma süreleri dışında fazla çalışma yaptığının hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporu ile de tespit edildiği fazla çalışmaya ilişkin olarak Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatları doğrultusunda bir işçinin tatil günleri dahil sürekli fazla mesai gerektirir şekilde çalışmasının insan yapısına ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sosyal ve ailevi yaşam gereği işçinin günlük ve saatlik izin kullandığı hastalık, istirahat gibi nedenlerle çalışamayacağı günlerde olabileceği dikkate alınarak Yargıtay uygulamaları uyarınca % 30 hakkaniyet indirimi de yapılmak sureti ile fazla çalışmaya ilişkin ücret alacağının hüküm altına alınması gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığını ispat yükü davacı işçiye ait olmakla tanık beyanları ile davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı anlaşılmış olup 2009 yılı bordrolarında davacının imzası olmayan ve ödeme yapıldığı ispatlanamayan ulusal bayram genel tatil alacakları da dahil olmak üzere,miktarın düşük olması nedeniyle hakkaniyet indirimi yapılmaksızın ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının hüküm altına alınması gerektiği, hafta tatillerinde çalışıldığını ispat yükümlülüğü davacı işçiye ait olmakla tanık beyanları ile davacının hafta tatillerinde çalıştığı anlaşılmış olup Yargıtay uygulamaları uyarınca % 30 hakkaniyet indirimi de yapılmak sureti ile hafta tatili ücret alacağının hüküm altına alınması gerektiği, yıllık ücretli izin hakkının kullandırıldığını yahut izin ücretinin ödendiğini ispat yükümlülüğü işverene ait olmakla davacının davalı işyerinde mevsimlik olarak değil aralıklı olarak çalıştırıldığı,davacının 56 gün yıllık izin hakkı olduğu, davacının 56 gün karşılığı yıllık izin ücreti alacağı talebinin yerinde olduğu, davacının davasının belirsiz alacak davası olduğu ve talep arttırım dilekçesi ile istenilen alacağın zamanaşımına uğramadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2017/9792 Esas sayısı ile incelenen Manavgat İş Mahkemesi’nin 2014/451 Esas-2015/653 Karar sayılı dosyası kapsamında davacı ...’nin Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne verdiği 08/10/2010 tarihli ifadesi mevcuttur. Davacının bu ifadeyi verdiği tarih olan 08/10/2010 tarihine kadar bu ifadesinde belirttiği hususlar ile bağlıdır. Bu nedenle, 08/10/2010 tarihine kadar, davacının bu ifadesindeki açıklamaları davacının kendi çalışma sistemine ilişkin olduğu ölçüde davacının bu açıklamaları ile bağlı kalınarak eldeki dava konusu alacaklar hesaplanmalıdır.
Ayrıca, davacı ...’nin tanığı M.N.nin de Manavgat İş Mahkemesi’nin 2014/451 Esas-2015/653 Karar sayılı dosyası kapsamında Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne verdiği 08/10/2010 tarihli ifadesi mevcuttur. Tanık M.N.nin bu ifadesi de davacı ...’nın çalışma koşullarını ilişkin olduğu ölçüde davacı ...’nın eldeki dava konusu alacaklarının hesaplanmasında 08/10/2010 tarihine kadar olan kısımlar bakımından göz önüne alınmalıdır.
Diğer yandan, Manavgat İş Mahkemesi’nin 2014/451 Esas-2015/653 Karar sayılı dosyası, ayrıca, bu dosyada davacı asıl ...’nın tanık sıfatı ile verdiği beyanı ile bu dosya içindeki Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün incelemelerine ilişkin belgeler ve Bölge Çalışma Müdürlüğü raporu eldeki dosya ile birlikte incelenerek talebe konu alacaklara etkisi irdelenmelidir.
3-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;
Manavgat İş Mahkemesi’nin 2014/451 Esas-2015/653 Karar sayılı dosyasında davacı asıl ...’nın tanık sıfatı ile verdiği beyanında “resmi ve dini bayramlarda ve arefe günlerinde çalışırdık karşılığını ücret olarak alırdık. maaşa yansıtırlardı.' şeklindeki beyanı nedeni ile tanık sıfatı ile bu beyanı verdiği tarihe kadar olan ulusal bayram genel tatil çalışması ücretlerinin ödendiği kabul edilmeli, ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı var ise tanık sıfatı ile bu ifadeyi verdiği tarihten sonrası için hesaplama yapılmalıdır.
4-Fazla mesai ücreti bakımından;
Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek Manavgat İş Mahkemesi’nin 2014/451 Esas-2015/653 Karar sayılı dosyasında davacı asıl Zekeriye’nın tanık sıfatı ile verdiği beyanı kendisine okunmalı ve fazla mesai ücreti bakımından bu beyanın anlamı ve detayları kendisine net bir şekilde açıklatılmalı, eldkei dosyada mevcut tanık beyanları ve Manavgat İş Mahkemesi’nin 2014/451 Esas sayılı dosyası kapsamı bir arada değerlendirilerek fazla mesai durumu yeniden değerlendirilerek sonuca gidilmeli, davacının beyanları ile beyan tarihine kadar bağlı olduğu göz önüne alınmalıdır.
5-Fazla mesai ücreti ve TEB Bankasına yapılan ödemeler bakımından;
Her ne kadar davacı feshinde “Bordrolarda fazla mesai ödenmemesine rağmen maaş miktarında tahrifat/ değişiklik yapılarak cüz’i miktarlarda fazla mesai ücreti tahakkuku gösterildiği” belirtilmiş ise de yaklaşık 3 yıllık süre fazla mesai ücretinin bordrolarda tahakkuk ettirilmiş olması nedeni ile eldkei hükme esas bilirkişi raporunda dışlanmış olup, davacı temyizi de bulunmamaktadır.
Eldeki hükme esas bilirkişi raporunda 2009 yılı bordrolarında imza bulunmaması nedeni ile 2009 yılı için fazla mesia ücreti hesaplanmıştır. Ancak, Teb Bankasına ait dosyadaki kayıtlarda 2009 için maaş ödemeleri görünmektedir.
Yapılması gereken iş, 2009 yılı için imzasız bordrolarda fazla mesai tahakkuku var ise bu tahakkukların banka kanalı ile ödenip ödenmediğini araştırmak, bu tahakkukların banka kanalı ile ödendiğinin ispatlanması halinde fazla mesai ödemesi yapılan ayların dışlanması yoluna gidilmeksizin, bu fazla mesai ödemelerini davacının 2009 yılı için fazla mesai alacağı var ise bu alacaktan mahsup etmektir.
6-Fesih ve davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı bakımından;
Davacının 30/04/2013 tarihli fesih ihtarından sonra davalının çektiği 03/05/2013 tarihli tarihli fesih ihtarında, davacının 30/04/2013 tarihinden beri işe gelmeyişine fesih nedeni olarak dayanmasının hukuki neticesi bulunmamaktadır.
Yukarda incelemelere göre davacının fazla mesai ücreti ve/veya hafta taitli ücreti ve/veya ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının bulunduğunun anlaşılması halinde davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmelidir. Fazla mesai ücreti ve/veya hafta taitli ücreti ve/veya ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının bulunduğu anlaşılır ise bu alacağın miktarının az veya çok oluşunun, tarihinin bir önemi bulunmamaktadır. Davacının az ya da çok ödenmemiş bu çeşit bir işçilik alacağının var olduğunun sübut bulması kıdem tazminatına hükmedilmesi için yeterlidir.
7-Yıllık izin ücreti bakımından;
Mahkeme tarafından davacının hizmet süresi “aralıklı” çalışma kabul edilerek toplam hizmet süresi üzerinden hesaplanan yıllık izin ücretine hükmedilmiştir.
Davacının hizmet döküm cetveline yansıyan çalışması, tanık beyanları ve Manavgat İş Mahkemesi’nin 2014/451 Esas-2015/653 Karar sayılı dosyasında davacı asıl ...’nın tanık sıfatı ile verdiği beyanı birlikte değerlendirildiğinde davacının mevsimlik çalıştığı anlaşılmaktadır.
Ancak, davacının 16/01/2012-31/12/2012 tarihleri arasında yaklaşık 11,5 aylık çalışmasında çalışma süresi mevsimlik çalışmaya uymamaktadır. Bu nedenle bu çalışma dönemi için 14 günlük yıllık izin hakkı doğduğu kabul edilerek hesaplama yapılmalı ve sonuca gidilmelidir. Yıllık izin ücretinin hesaplanmasında fesih tarihi olan 30/04/2013 tarihinde geçerli en son ücreti esas alınmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.