9. Hukuk Dairesi 2016/31668 E. , 2020/15370 K.
Gönderilme zamanı: 18 Kas 2021, 20:30
9. Hukuk Dairesi 2016/31668 E. , 2020/15370 K.
'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili davacının, davalı işveren nezdinde 27/06/2009 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesiyle işe başladığını, o tarihlerde davalının ... Elektrik Hizmetleri’nin taşeronluğunu yapmakta olduğunu, davalının müvekkiline ...'ta kadrolu çalışabilmesi için ibranameye imzalatmak kaydıyla hiçbir hak edişini ödemeden 31/12/2012 tarihinde işten çıkardığını, iş akdinin haksız bir şekilde davalı tarafından feshedildiğini, davacının haftada altı gün 08:00-16:00, 16:00-00:00, 00:00-08:00 saatleri arasında 3 vardiya şeklinde net 1.250,00 TL ücret ile çalıştığını, müvekkilinin haftada en az 3 gün, günde 3 saat fazla mesai yapmak zorunda kaldığını, ancak işveren tarafından fazla mesai ücretlerinin kendisine ödenmediğini, davacının işi gereği tüm dini ve milli bayramlar da çalışmak zorunda kaldığını, fakat hiçbirinde izin kullanmadığı gibi bu hak edişlerinin de kendisine ödenmediğini, davacının işe başlamak için sigorta giriş tarihinden itibaren İzmir'de bir ay kadar 3.100,00 TL karşılığında eğitim aldığını ve bu eğitim masrafının ... tarafından karşılanmış olsa da davacının kıdem tazminatına mahsup edildiğinin bildirildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatının, fazla çalışma alacağının, genel tatil ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili davacı işçinin iş akdinin davalı müvekkili tarafından feshedilmediğini, davalının 31/12/2012 tarihi itibariyle ... tarafından kendisine verilen “Gebze Arıza Bakım Onarım” işini alamadığını, ...'ın yıl sonunda süresi biten söz konusu işi davalıya vermediğini, dava dışı ... İnşaat Elektrik San. Tic. Ltd. Şirketi'ne verdiğini ve 01/01/2013 tarihinden itibaren adı geçen diğer şirketin söz konusu işe başladığını, bu nedenle davalı firmada çalışan davacı ile birlikte 55 elektrik işçisinin adı geçen diğer firmaya geçtiğini ve çalışmalarını burada sürdürmeye devam ettiğini, dolayısıyla davalının iş akdinin fesih tarih itibariyle davalı tarafından sonlandırılmasının mümkün olmadığını, davacının çalışmasına diğer şirkete devam ettikten sonra 01/07/2013 tarihinde dava dışı ...'ın işçisi olarak çalışmaya başladığını, davacının halen ...'ın işçisi olarak aynı konumdaki çalışmasını sürdürdüğünü, dava dilekçesinde davacının almış olduğu ücrete ilişkin bilgilerin de gerçeği yansıtmadığını, davacının ücretinin dilekçelerine ekli belgelerden ve banka dekontlarından da anlaşılacağı üzere, davacıya ait maaş hesabına her ay düzenli olarak EFT yoluyla ödendiğini, davacının fazla mesai yapmış olmasına rağmen ücretini alamadığı iddiasında asılsız olduğunu, işyerinde fazla mesainin çok nadiren gerçekleştiğini, fazla mesai yapıldığında bunun karşılığında bir gün istirahat izni verildiğini, davacının herhangi bir genel tatil alacağının da bulunmadığını, davalı firma bünyesinde çalışmalar boyunca işçilerin yılda iki dini bayramdan birinde çalışıp, diğerinde çalışmadığını, bunun karşılığı olan ücretler ve ödemelerin her maaş artışı döneminde asgari ücrete gelen farktan 1-2 puan fazla fark verilerek, maaşların içine yansıtıldığını, davacının iki dini bayramdan birinde bir gün çalışmış, diğer dini bayramda çalışmadığını, hangi bayramda kimlerin çalışacağına ihtiyaca göre çalışan işçilerin kendilerinin karar verdiğini, kaldı ki, dini bayramların tümü boyunca çalışılmadığını sadece iki gününde bazı kişilerin çalışmasının olduğunu, davacının kıdem tazminatını hesaplanarak EKAT bedeli olan 3.000 TL. düşüldükten sonra 2.545,65 TL kıdem tazminatının davacıya ait banka hesabına 01/10/2013 günü EFT yoluyla havale edildiğini, dolayısıyla davacının davalıdan hiçbir kıdem tazminatı hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasına ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
İşçinin belirli süreli iş sözleşmesiyle tam süreli kısmi süreli olarak ya da çağrı üzerine hatta takım sözleşmesiyle çalışması arasında, bildirim öneli tanınması gerekliliği yönünden bir fark bulunmamaktadır. Ancak deneme süreli iş sözleşmesinde karşı tarafa bildirim öneli tanınmasına gerek yoktur.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden uygulama, işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.).
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması yönüyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanunun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin 2008 yılı ve sonrasında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.26.6.2008 gün 2007/ 24004 E, 2008/ 17671 K.) .
Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesindeki kurallar nispi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir.
Bildirim önellerinin arttırılabileceği yasada belirtilmiş olmakla birlikte bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırı hakimin belirlemesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 21.3.2006 gün 2006/109 E. 200 6/ 7052 K.). Üst sınırın en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olabileceği belirtilmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.7.2008 gün 2007/ 24490 E, 2008/ 20203 K.).
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
İhbar tazminatının miktarı “ bildirim süresine ait ücret ” olarak Kanunda belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla B.K. 125. maddesine göre 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz(Yargıtay 9.HD. 1.12.2009 gün 2008/ 11880 E, 2009/ 32502 K).
İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32. maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’ e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.
Somut olayda davacıya 05.11.2012 tarihinde verilen ihbar öneli ile iş sözleşmesinin 31.12.2012 tarihinde fesih edileceği, 05.11.2012 tarihinden itibaren 8 hafta ihbar öneli verildiği anlaşılmaktadır. İlke kararımız doğrultusunda , davacıya 31.12.2012 tarihinde iş akdinin feshedileceği bildirildiğinden artık davacının ihbar tazminatı alamayacağı husususun değerlendirilmeden ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili davacının, davalı işveren nezdinde 27/06/2009 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesiyle işe başladığını, o tarihlerde davalının ... Elektrik Hizmetleri’nin taşeronluğunu yapmakta olduğunu, davalının müvekkiline ...'ta kadrolu çalışabilmesi için ibranameye imzalatmak kaydıyla hiçbir hak edişini ödemeden 31/12/2012 tarihinde işten çıkardığını, iş akdinin haksız bir şekilde davalı tarafından feshedildiğini, davacının haftada altı gün 08:00-16:00, 16:00-00:00, 00:00-08:00 saatleri arasında 3 vardiya şeklinde net 1.250,00 TL ücret ile çalıştığını, müvekkilinin haftada en az 3 gün, günde 3 saat fazla mesai yapmak zorunda kaldığını, ancak işveren tarafından fazla mesai ücretlerinin kendisine ödenmediğini, davacının işi gereği tüm dini ve milli bayramlar da çalışmak zorunda kaldığını, fakat hiçbirinde izin kullanmadığı gibi bu hak edişlerinin de kendisine ödenmediğini, davacının işe başlamak için sigorta giriş tarihinden itibaren İzmir'de bir ay kadar 3.100,00 TL karşılığında eğitim aldığını ve bu eğitim masrafının ... tarafından karşılanmış olsa da davacının kıdem tazminatına mahsup edildiğinin bildirildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatının, fazla çalışma alacağının, genel tatil ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili davacı işçinin iş akdinin davalı müvekkili tarafından feshedilmediğini, davalının 31/12/2012 tarihi itibariyle ... tarafından kendisine verilen “Gebze Arıza Bakım Onarım” işini alamadığını, ...'ın yıl sonunda süresi biten söz konusu işi davalıya vermediğini, dava dışı ... İnşaat Elektrik San. Tic. Ltd. Şirketi'ne verdiğini ve 01/01/2013 tarihinden itibaren adı geçen diğer şirketin söz konusu işe başladığını, bu nedenle davalı firmada çalışan davacı ile birlikte 55 elektrik işçisinin adı geçen diğer firmaya geçtiğini ve çalışmalarını burada sürdürmeye devam ettiğini, dolayısıyla davalının iş akdinin fesih tarih itibariyle davalı tarafından sonlandırılmasının mümkün olmadığını, davacının çalışmasına diğer şirkete devam ettikten sonra 01/07/2013 tarihinde dava dışı ...'ın işçisi olarak çalışmaya başladığını, davacının halen ...'ın işçisi olarak aynı konumdaki çalışmasını sürdürdüğünü, dava dilekçesinde davacının almış olduğu ücrete ilişkin bilgilerin de gerçeği yansıtmadığını, davacının ücretinin dilekçelerine ekli belgelerden ve banka dekontlarından da anlaşılacağı üzere, davacıya ait maaş hesabına her ay düzenli olarak EFT yoluyla ödendiğini, davacının fazla mesai yapmış olmasına rağmen ücretini alamadığı iddiasında asılsız olduğunu, işyerinde fazla mesainin çok nadiren gerçekleştiğini, fazla mesai yapıldığında bunun karşılığında bir gün istirahat izni verildiğini, davacının herhangi bir genel tatil alacağının da bulunmadığını, davalı firma bünyesinde çalışmalar boyunca işçilerin yılda iki dini bayramdan birinde çalışıp, diğerinde çalışmadığını, bunun karşılığı olan ücretler ve ödemelerin her maaş artışı döneminde asgari ücrete gelen farktan 1-2 puan fazla fark verilerek, maaşların içine yansıtıldığını, davacının iki dini bayramdan birinde bir gün çalışmış, diğer dini bayramda çalışmadığını, hangi bayramda kimlerin çalışacağına ihtiyaca göre çalışan işçilerin kendilerinin karar verdiğini, kaldı ki, dini bayramların tümü boyunca çalışılmadığını sadece iki gününde bazı kişilerin çalışmasının olduğunu, davacının kıdem tazminatını hesaplanarak EKAT bedeli olan 3.000 TL. düşüldükten sonra 2.545,65 TL kıdem tazminatının davacıya ait banka hesabına 01/10/2013 günü EFT yoluyla havale edildiğini, dolayısıyla davacının davalıdan hiçbir kıdem tazminatı hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasına ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
İşçinin belirli süreli iş sözleşmesiyle tam süreli kısmi süreli olarak ya da çağrı üzerine hatta takım sözleşmesiyle çalışması arasında, bildirim öneli tanınması gerekliliği yönünden bir fark bulunmamaktadır. Ancak deneme süreli iş sözleşmesinde karşı tarafa bildirim öneli tanınmasına gerek yoktur.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden uygulama, işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.).
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması yönüyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanunun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin 2008 yılı ve sonrasında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.26.6.2008 gün 2007/ 24004 E, 2008/ 17671 K.) .
Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesindeki kurallar nispi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir.
Bildirim önellerinin arttırılabileceği yasada belirtilmiş olmakla birlikte bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırı hakimin belirlemesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 21.3.2006 gün 2006/109 E. 200 6/ 7052 K.). Üst sınırın en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olabileceği belirtilmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.7.2008 gün 2007/ 24490 E, 2008/ 20203 K.).
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
İhbar tazminatının miktarı “ bildirim süresine ait ücret ” olarak Kanunda belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla B.K. 125. maddesine göre 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz(Yargıtay 9.HD. 1.12.2009 gün 2008/ 11880 E, 2009/ 32502 K).
İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32. maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’ e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.
Somut olayda davacıya 05.11.2012 tarihinde verilen ihbar öneli ile iş sözleşmesinin 31.12.2012 tarihinde fesih edileceği, 05.11.2012 tarihinden itibaren 8 hafta ihbar öneli verildiği anlaşılmaktadır. İlke kararımız doğrultusunda , davacıya 31.12.2012 tarihinde iş akdinin feshedileceği bildirildiğinden artık davacının ihbar tazminatı alamayacağı husususun değerlendirilmeden ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.