2. Hukuk Dairesi 2019/3767 E. , 2019/10395 K.

[İctihat]

2. Hukuk Dairesi 2019/3767 E. , 2019/10395 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-karşı davacı erkek tarafından, kusur belirlemesi, kadın lehine hükmedilen tazminatlar, iştirak nafakaları ve velayet yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki sebebine dayalı olarak görülen karşılıklı boşanma davasında ilk derece mahkemesince davalı-karşı davacı erkeğin şiddete yönelik eylemleri, tehdit ettiği ve kıskanç tutum ve davranışlarının olduğu gerekçesiyle ağır kusurlu, kadının ise sık sık evi terk ederek birlik görevini ihmal ettiği, küçük düşürücü tutum ve davranışlarının olduğu gerekçesiyle az kusurlu olduğu kabul edilerek her iki davanın da kabulüne, tarafların boşanmalarına karar verilmiştir. Hüküm davalı-karşı davacı erkek tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf incelemesi yapan bölge adliye mahkemesince davalı-karşı davacı erkeğin kadına fiziksel şiddet uyguladığı, tehdit ve hakaret ettiği bu nedenle ağır kusurlu, davacı-karşı davalı kadının ise erkeğin ailesini istemediği, sık sık evi terk ederek erkek ve çocuklarla ilgilenmediği, kavga çıkarttığı bu nedenle az kusurlu olduğu gerekçesiyle davalı-karşı davacı erkeğin istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiş, istinaf kararı davalı-karşı davacı erkek tarafından temyiz edilmiştir. Davacı-karşı davalı kadın tarafından istinaf talebinde bulunulmadığı, sadece davalı-karşı davacı erkek tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu halde davalı-karşı davacı erkek aleyhine 'Eşine hakaret ettiği' vakıaları erkeğe kusur olarak yüklenemez. Bu husus gözetilmeden tek taraflı istinaf talep eden erkek aleyhine kusur yüklenilmesi doğru olmadığı gibi istinaf talebinde bulunmayarak kusurları kesinleşen kadının ilk derece mahkemesince belirlenen kusurlarından küçük düşürücü tutum ve davranışlarının olduğu vakıasının çıkarılması da doğru olmamıştır. Yine davacı-karşı davalı kadın temyiz yoluna başvurmadığından bölge adliye mahkemesince kadına yüklenen 'Erkeğin ailesini istemediği, sık sık evi terk ederek erkek ve çocuklarla ilgilenmediği, kavga çıkarttığı' vakıaları da kesinleştiği gibi davacı-karşı davalı kadının güven sarsıcı davranışlarının olduğu da ispatlanmıştır. Açıklananlar ışığında ilk derece mahkemesince ve bölge adliye mahkemesince davacı-karşı davalı kadına yüklenen ve gerçekleşen kusurlu davranışlara göre 'Erkeğin ailesini istemediği, sık sık evi terk ederek erkek ve çocuklarla ilgilenmediği, kavga çıkarttığı, küçük düşürücü tutum ve davranışlarının olduğu ve güven sarsıcı davranışta bulunduğu; davalı-karşı davacı erkeğin ise 'Şiddete yönelik eylemlerinin olduğu ve kadını öldürmekle tehdit ettiği, gerçekleşen durum karşısında, tarafların boşanmaya sebebiyet veren olaylarda eşit kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu husus gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu davalı-karşı davacı erkeğin ağır, davacı-karşı davalı kadının az kusurlu olduğunun kabulü doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.
2-Yukarıda 1. bentte açıklandığı üzere boşanmaya sebebiyet veren vakıalarda taraflar eşit kusurludur. Boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu eş yararına maddi ve manevi tazminata karar verilemez. Kadın yararına Türk Medeni Kanunu'nun 174/1-2. madde koşulları oluşmamıştır. O halde davacı-karşı davalı kadının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar vermek gerekirken, hatalı kusur belirlemesinin sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.
3-Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir.
Velayetin düzenlenmesinde asıl olan çocuğun üstün yararıdır. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi gereğince aile mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan, her iki ebeveyn ve çocukla görüşmek suretiyle inceleme ve rapor istenip; tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocuğun sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumun bulunup bulunmadığının araştırılması, mahkemece çocuk ya da çocukların bizzat dinlenerek, görüşü alınıp ve diğer deliller de gözönüne alınmak suretiyle ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocuk ya da çocukların menfaatine olacağı tespit edilerek velayet konusunda bir karar verilmesi gerekir.
Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde karar verilmesi gerekir. Yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir.
Davalı-karşı davacı baba temyiz aşamasında davacı-karşı davalı kadının yargılama devam ederken engelli ortak çocuklarına işkence ettiğini, üzerlerinde sigara söndürdüğünü ve hareket halindeki araçtan çocuklarını attığını; bu nedenle çocukların kadından alınarak yurda yerleştirildiğini, kadın hakkında Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatıldığını ve henüz sonuçlandırılmadığını beyan ederek temyiz dilekçesine kendi annesi Ayşe Duman’ın savcılıkta verdiği ifade tutanığı ile ortak çocuk...'ye ait genel adli muayene raporunu eklemiştir. Temyiz dilekçesine eklenen genel adli muayene raporunda, her iki kolda ve bacakta çok sayıda yuvarlak şekilli yara izi olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar yargılama sırasında velayete ilişkin sosyal inceleme raporu alınmış ise de karardan sonra meydana gelen gelişmeler nedeniyle bu raporun yeterli olmadığı görülmektedir. O halde, temyiz aşamasında sunulan belgeler değerlendirilerek davalı-karşı davacı babanın iddialarının araştırılması, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma dosyasının getirtilmesi, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan heyete inceleme de yaptırılarak (4787 sayılı Kanun m.5), ortak çocukların halen nerede olduklarının, tarafların fiilen bulundukları yerin barınma ve yaşama koşullarını da değerlendirir içerikte sosyal inceleme raporu alınması, toplanılan tüm deliller birlikte değerlendirilerek ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocuğun menfaatine olacağı tespit edilip, sonucuna göre karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle ilgili bölge adliye mahkemesinin kararının KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda (1.), (2.) ve (3.) bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, davalı-karşı davacı erkeğin iştirak nafakalarına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi. 21.10.2019 (Pzt.)