13. Hukuk Dairesi 2017/7997 E. , 2019/7353 K.

[İctihat]

13. Hukuk Dairesi 2017/7997 E. , 2019/7353 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, emlak komisyoncusu olduğunu, davalıya taşınmaz gösterdiğini, sözleşme imzaladıklarını, tarafların anlaştıklarını ve her iki tarafın ayrı ayrı %3 komisyon ücreti ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, gayrimenkulun satış bedeli 92.000,00 TL olarak belirlendiğinden %6 komisyon bedeli olan 5.520,00 TL alacağı olduğunu, ancak davalının tek taraflı olarak taşınmazı satın almaktan vazgeçtiğini, sözleşme gereğince her iki tarafın toplam komisyon bedelinden davalının sorumlu olduğunu, davalının ödeme yapmaması üzerine icra takibi başlattığını, davalının takibe haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece verilen ilk karara ilişkin Dairemiz bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama neticesinde davalı(borçlu) ...'in Denizli 8. İcra Müdürlüğünün 2012/3261 esas sayılı takip dosyasına konu 3.000,00 TL asıl alacak miktarına yönelik itirazının İİY'nin 67 Maddesi uyarınca iptaline ve icra takibinin 3.000,00 TL'lik asıl alacak üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davanın taraflarınca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı, tellallık sözleşmesi gereği cezai şartın tahsili için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali istemi ile eldeki davayı açmıştır. Bozma öncesi mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı tarafça temyizi üzerine Dairemizin 02.12.2015 tarih, 2015/36598 esas, 2015/35239 karar sayılı ilamında; “Mahkemece her ne kadar davaya dayanak gayrimenkul satış sözleşmesinin geçersiz olması ve taşınmaz maliki ile alıcı arasında geçerli bir tapu devir işleminin yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de; davacının dayandığı, 18.04.2012 tarihli gayrimenkul satış sözleşmesi bir taraftan taşınmaz satımını içerip diğer taraftan komisyon sözleşmesi niteliğindedir. Taşınmaz satımını ilişkin sözleşme haricen yapılmış olduğundan geçersiz olsa bile emlak komisyon sözleşmesi niteliği itibariyle geçerlidir.“ gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu cezai şart bedelinden indirim yapılmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve reddedilen miktar üzerinden davacı aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmiştir.
6100 sayılı HMK.’nun 323/1-ğ maddesine göre, vekil ile takip edilen davalarda vekalet ücreti yargılama giderlerinin kapsamındadır. Aynı Kanun’un 326. maddesine göre, yargılama giderleri davada haksız çıkan tarafa yükletilir. Davada iki taraftan biri kısmen haklı çıkarsa yargılama giderleri tarafların haklılık oranına göre belirlenir. Kural bu olmakla birlikte B.K 161/son maddesi gereği (T.B.K. 182/son) hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir. Cezai şarttan indirim yapılmasını davacının önceden takdir etmesi düşünülemez. Cezai şarttan indirim yapılması tamamen hakimin takdirine ait olduğundan indirilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine yargılama giderleri ve avukatlık ücretine hükmedilemez. Bu nedenle mahkemece tenkis edilen miktar üzerinden davacı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Ne var ki, yapılan bu yanlışlıkların giderilmesi yeni bir yargılamayı gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK nun 438/7 maddesi gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının ikinci bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bent gereğince temyiz olunan kararın hüküm başlıklı bölümünün; 6. bendinde yer alan “Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettiğinden, reddine karar verilen miktar (2.520,00 TL) üzerinden, 6100 sayılı HMK'nın 323/1(ğ), 326/1,3 ve 330. Maddeleri, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164, 168/son ve 169. Maddeleri ile hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesine göre hesaplanan 1.980,00 TL nisbi vekalet ücretinin, davacıdan alınarak/davacılardan müteselsilen (dayanışmalı olarak) alınarak, davalıya/davalılara paylaştırılarak verilmesine,” ibaresinin hükümden tamamen çıkartılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.