20. Hukuk Dairesi 2017/10596 E. , 2019/3485 K.

[İctihat]

20. Hukuk Dairesi 2017/10596 E. , 2019/3485 K.

'İçtihat Metni'
........

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ....... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R
Davacılar vekili dava dilekçesinde; mevkii ve sınırlarını açıkladığı yaklaşık 300 dönümlük tarlanın 30 yılı aşkın bir süreden beri vekil edenlerinin zilyet ve tasarrufunda bulunduğunu açıklayarak TMK'nın 713. maddesi gereğince vekil edenleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile, teknik bilirkişinin 18.7.2010 tarihli ek raporuna ekli krokide (C), (D), (E), (F) ve (G) harfleriyle gösterilen taşınmaz bölümlerinin sırasıyla davacı ..., ..., ... (E+F’nin) ve ... adlarına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmesi üzerine 8. Hukuk Dairesinin 20.01.2012 tarih 2011/4154-2012/212 E.-K sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle '...mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davada taraf teşkili sağlanamadığı gibi yapılan araştırma ve inceleme de hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Kabulüne karar verilen ve teknik bilirkişi ....... ve arkadaşının 18.7.2010 tarihli rapor ve krokilerinde (C), (D), (E), (F) ve (G) harfleriyle gösterilen taşınmaz bölümlerinin Birlik köyü sınırları içerisinde kaldığı anlaşıldığından öncelikle TMK'nın 713/2. maddesi gereğince davanın Birlik Köyü Tüzel Kişiliğine yöneltilmesi, davaya katıldıkları taktirde tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda kendilerine süre ve imkan tanınması, böylece taraf teşkilinin sağlanması ve ondan sonra davanın yürütülmesi gerekmektedir. Dava koşulu kamu düzeniyle ilgili olup, mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulur. Davaya katılan asli müdahil davacı ..., katılma dilekçesi vermiş olmakla birlikte gerekli harcı yatırmadığı saptanmıştır. Bu nedenle asli müdahil davacının davasının harçsız görülmesi mümkün bulunmadığından gerekli başvuru ve nispi peşin harcın alınması konusunda asli müdahil davacıya süre ve imkan tanınması, gerekli harçlar tamamlandıktan sonra asli müdahil davacının durumunun değerlendirilmesi düşünülmelidir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, dava konusu taşınmazların davacıların babalarından kendilerine kaldığı, keşifte dinlenen yerel bilirkişiler tarafından ifade edilmiş olup, ancak intikal şekli konusunda herhangi bir beyanda bulunmadıkları anlaşılmıştır. Bu nedenle taşınmazların davacıların babalarından ne şekilde davacılara intikal ettiği konusu üzerinde durulması, babalarının sağ veya ölü olup olmadığının anlaşılması için babalarına ait nüfus aile kayıt tablosunun getirtilerek dosya arasına konulması, şayet babaları ölmüş ise TMK'nın 701 ve 702. maddesi gereğince dava koşulunun göz önünde bulundurulması ve buna göre değerlendirme yapılması gerekir.
.......

Bundan ayrı, teknik bilirkişilerin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle kabulüne karar verilen taşınmaz bölümlerinin hangi tarihte ve ne niteliğiyle tespit dışı bırakıldıklarının Kadastro Müdürlüğünden, aynı şekilde teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenerek çifte tapunun önlenmesi açısından kabulüne karar verilen taşınmaz bölümlerinin tapuda kayıtlı olup olmadığının...... sorulması, teknik bilirkişilerin ek rapor ve krokileri esas alınmak suretiyle TMK'nın 713/4 ve 5. fıkralarına uygun bir biçimde yerel ve gazete ilanlarının yapılması, son ilan tarihinden itibaren üç aylık yasal sürenin beklenilmesi, itiraz yoluyla katılmak isteyenlerin durumlarının değerlendirilmesi gerekir.
Öte yandan, zilyetlik maddi olaylardan olup, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14/1. fıkrası uyarınca yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Sadece üç yerel bilirkişinin dinlenilmesiyle yetinilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda süre ve imkan tanınmadığı gibi, 22.7.2009 günlü yargılama oturumu ara kararıyla belirlenen, keşif günü bakımından tanıkların ne şekilde dinleneceği ve keşif yerinde hazır bulundurulacağı konusunda herhangi bir bilgiye yer verilmemiştir. Bu nedenle öncelikle tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda kendilerine süre ve imkan tanınması, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK. nun 243 ve 244. maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları, aynı kanunun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmeleri, dava konusu taşınmaz bölümlerinin davacıların babalarından kendilerine kaldığı gözetilerek babaları ile kendileri ve babaları ölmüş ise, tüm mirasçıları bakımından 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince miktar araştırmasının yapılması, belgesizden edinilen taşınmazların olup olmadığının Kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davası açıp açmadıklarının o yer hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait kadastro ve tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı tescil davalarına ait dosyaların ise ait oldukları mahkemelerden getirtilerek miktar sınırlaması yönünden göz önünde bulundurulması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve yasaya aykırıdır.’’ gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulü 02/05/2016 havale tarihli orman ve harita mühendisi bilirkişi kurulu raporuna ekli krokide (C), (D), (E) harfleri ile gösterilen toplam 222773,54 m²'lik alanın davacılar ..., ..., .....ve ... adına 30/05/2017 havale tarihli fen bilirkişi raporunda belirtilen şekilde eşit hisseler oranında tapuya kayıt ve tesciline, aynı krokide (F) harfi ile gösterilen 38786,24 m²' ve (G) harfi ile gösterilen 89519,92 m²'lik alanların orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş hüküm davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK'nın 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan tescil davasıdır.
Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiştir. Şöyle ki; dosya kapsamından anlaşıldığı üzere mahkemece yapılan keşfe orman bilirkişisi katılmadığı halde kendisinden dosya üzerinden rapor alınmıştır.Bu husus usule uygun olmadığı gibi ayrıca çekişmeli yere ilişkin hava fotoğrafları ve memleket haritaları yeterince araştırılmadan tarafların iddiaları aydınlatılmadan hüküm kurulmuştur.
Bu sebeple mahkemece dava konusu taşınmazın bulunuğu yöreye ait en eski tarihli ve dava tarihinden 20 yıl önceki memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen..... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek

......
bir orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi ile mahalli bilirkişilerin katılımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte davaya konu taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, ..... 01.06.1988 gün ve 31/13 E. -K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafları ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilerek taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı ile hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yaptırılarak çekişmeli yer üzerinde herhangi bir tasarruf olup olmadığı sınırlarının belirgin olup olmadığı ve üzerlerindeki bitki örtüsünün yaşı cinsi ile bu yer üzerinde kullanım var ise ne zamandan beridir olduğu ve çekişmeli yerin özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olup olmadığı konularında ayrıntılı rapor alınmalı ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve usule uygun olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar Hazine ile Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 15/05/2019 günü oy birliği ile kabul edildi.