20. Hukuk Dairesi 2016/13023 E. , 2019/3309 K.

[İctihat]

20. Hukuk Dairesi 2016/13023 E. , 2019/3309 K.

'İçtihat Metni'
........

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı ... Kadastro Mahkemesine vermiş olduğu dilekçesi ile, ........ 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın sınırları içinde kalan, 60 yılı aşkın süredir davacı ve öncesinde miras bırakanlarının kullana geldiği taşınmazın orman vasfı ile Maliye Hazinesi adına yapılan tespitine süresi içinde itiraz ettiklerini, söz konusu taşınmazın davacı müvekkile kök miras bırakanı dedesinden intikal eden, dedesi ve babası tarafından tarla ve çayır olarak kullanılan, davacı tarafından ise fındık ve meyve bahçesi olarak kullanılmaya devam edilen tarım arazisi vasfındaki taşınmaz olduğunu, dava konusu taşınmazın eski tapu kayıtları da mevcut olmakla ........ tapu kaydının incelenmesinde tapu tarihinde dahi taşınmazın tarla vasfında olduğunu, orman vasfında olmadığının görüleceğini, taşınmazın tapu kayıtları uyarınca ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinden dolayı davacı müvekkil adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
.......davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 28/01/2014 tarih ve 2013/9984 E. - 2014/1289 K. sayılı ilamı ile 'Mahkemece verilen karar, usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; kadastro mahkemesinin görevi, kadastro tutanağının tanzimi tarihinden tutanağın kesinleşmesine kadar geçecek zaman içindeki itiraz ve davalar için söz konusudur. Başka bir anlatımla; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 26. maddesinin 4. fıkrasına göre, kadastro mahkemesinin yetkisi, kadastro tutanağının düzenlendiği günde başlar. Hakkında tutanak düzenlenmeyen veya düzenlenmiş olup kesinleşen taşınmazlarla ilgili iddiaların (davaların) genel mahkemede görülmesi gerekir. Tutanak kesinleştikten sonra kadastro mahkemesinin görevi sona erer. Mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi de zorunludur.
Somut olayda, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede, 26/08/2008 - 25/09/2008 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Bu durumda, eldeki dava kesinleşen orman kadastrosunun iptali mahiyetinde bir dava olup, mahkemece kadastro mahkemesinin görevi kapsamında kalmayan davada görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, davanın esası hakkında karar verilmesi doğru değildir.' denilmek suretiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucu........ görevsizlik kararı verilerek dosya ....... gönderilmiş, 2014/109 Esas sırasına kaydı yapılmıştır.
.......bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucu, taşınmazın tamamının orman sayılan yerlerden olduğu ve orman sınırları içinde kalması gerektiği her ne kadar taşınmaz başında dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıklar dava konusu taşınmazın uzun yıllardan beridir davacı ve ataları tarafından kullanıldığını belirtmiş iseler de orman alanlarının zilyetlikle kazanılmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
.........

Dava, on yıllık sürede orman kadastrosuna karşı açılan tapu iptali ve tescile ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 26/08/2008 - 25/09/2008 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu ve 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 18/04/2013 tarihinde ilân edilen 2/B madde uygulaması vardır.
İncelenen dosya kapsamına göre; davacı gerçek kişinin dayanağı Nisan 1963 tarih 70 nolu tapu kaydı getirtilip usulüne uygun olarak uygulanıp taşınmazı kapsayıp kapsamadığı belirlenmemiş, hava fotoğrafları getirtilip uygulanarak usulüne uygun orman araştırması yapılmamıştır.
Mahkemece, davalı taşınmaza uygulanan Nisan 1963 tarih 70 sayılı tapu kaydı ilk oluştuğu günden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte tapu müdürlüğünden getirtilmeli, bundan sonra davalı tarafın kayıt maliki ya da malikleri ile akdî, irsî ilişkisi sorulup saptanmalı, bu nedenle kayıt maliki ya da maliklerinin tüm mirasçılarını gösterecek şekilde onaylı nüfus aile kayıt örnekleri, ilgili nüfus müdürlüğünden getirtilmeli ya da bu konuda istihsal edilmiş veraset belgesi varsa ibraz ettirilmeli, bu yolla irsî ilişki sağlıklı biçimde duraksamasız belirlenmeli, akdî ilişkiye dayanıldığı takdirde ilgiliden bu konudaki delilleri sorulup saptanmalı, göstereceği deliller toplanmalı ya da bu konuya ilişkin yazılı kayıt ve belgeleri ibraz ettirilmeli, kayda dayanan tarafın tapu kayıt maliki ya da malikleri ile akdî ya da irsî ilişkisi saptandığı takdirde, tapu kaydının davalı taşınmazla birlikte revizyon gördüğü başka taşınmazlar var ise bu husus gözönünde bulundurularak revizyon parsellerin kadastro tutanak örnekleri ile bu taşınmazlar ve bu taşınmazlara dıştan komşu taşınmazları da bir arada gösterecek şekilde geniş kapsamlı birleşik harita kadastro müdürlüğünden getirtilmeli, bundan sonra dıştan komşu taşınmazların tespit tutanakları ve varsa dayanakları kayıtlar davalı iseler dava dosyaları getirtilmeli, daha sonra yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, yerel ve uzman bilirkişi, tutanak bilirkişilerinin tümü, tarafların aynı yöntemle göstereceği tanıklar hazır olduğu halde dava konusu taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca dayanılan tapu kayıtları yerel bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi eliyle yerine uygulanmalı, uygulamada kayıtların revizyon gördüğü dava dışı taşınmazlar varsa özellikle gözönünde tutulmalı, kayıtlarda tarif edilen sınır yerlerinden yerel bilirkişice bilinemeyen sınır yerleri bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye kayıtlarda tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, uygulamaya ilişkin yerel bilirkişi ve tanık sözleri, dıştan komşu taşınmazların tespit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla denetlenmelidir.
En eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985-1990 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava
.....

fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğide hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır. Çekişmeli taşınmazın öncesi orman ise 4785 sayılı Kanun kapsamında hukukî değerinin yitirildiği düşünülmeli, dayanak tapu kaydının dava konusu taşınmaza uyduğunun anlaşılması halinde dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden 3402 sayılı Kanunun 20/C maddesi gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, asıl taşınmazın sınırları orman veya ormandan açma değil ise miktar fazlasının zilyetlikle kazanılıp kazanılmayacağı üzerinde durulmalıdır.
Dayanak tapu kaydının dava konusu taşınmaza uymadığının ve taşınmazında orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 09/05/2019 günü oy birliği ile karar verildi.