20. Hukuk Dairesi 2017/7922 E. , 2020/666 K.
Gönderilme zamanı: 18 Kas 2021, 20:30
20. Hukuk Dairesi 2017/7922 E. , 2020/666 K.
'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
DAVALILAR : Hazine - Orman Yönetimi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında Yaka köyü 118 ada 17 parsel sayılı 6063,10 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Ağustos 1998 gün ve 17 nolu tapu kaydı ve 2/B uygulaması nedeniyle Hazine adına tesbit edilmiş, tutanağın beyanlar hanesinde '6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi gereğince orman sınırı dışına çıkarıldığı ve ... oğlu ...'nın kullanımında bulunduğu' yolunda şerh verilmiştir.
Davacı gerçek kişiler, murisleri adına tesbit ve tescil edilen 118 ada 3 sayılı parselin dayanağı tapu kaydının bu yeri de kapsamına aldığı iddiasıyla dava açmıştır.
Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu parselin davacılar adlarına tesbitine, tescil talebinin genel mahkemelerde değerlendirilmesi gerektiğinden reddine karar verilmiş, davalı Hazine ve dahili davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27.10.2008 gün ve 2008/10040-13959 sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; 'çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 04.09.1947 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile 1744 sayılı Kanuna göre 22.03.1979 tarihinde ilânı yapılıp dava tarihinde itiraz edilmeyen yerlerde kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması vardır. İtiraz edilen yerlerde yapılan incelemenin sonuçları ise; 15.12.1980 tarihinde ilân edilmiş, Orman Yönetimi tarafından 13.03.1981 tarihinde 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulamasına, taşınmazların 15.10.1961 tarihinden önce nitelik yitirmediği gerekçesiyle kısmen itiraz edilmiş ve Danıştay’ın 19.02.1985 gün ve 1981/606 E. - 1985/165 K. sayılı kararı ile 1, 2, 7, 11, 12, 13, 15, 18, 19, 20, 22, 26, 39, 40, 41, 44, 48, 51, 52, 60, 61, 62, 69, 71, 75, 79 ve 80 nolu 2. madde parselleri hakkındaki komisyon kararının tamamı ile 8, 25, 32, 56 ve 58 nolu 2. madde parselleri hakkındaki komisyon kararını kısmen iptal ederek bu bölümler yeniden orman içinde bırakmıştır. Çekişmeli parselin içinde kaldığı 50 numaralı 2. madde parseline karşı idarenin yapmış olduğu itiraz ise aynı kararla reddedilerek, 50 numaralı 2. madde parselinin orman sınırları dışına çıkarma işlemi kesinleşmiştir. Daha sonra 3402 sayılı Kanun uygulamalarına esas olmak üzere 1988 yılında 96 nolu Orman Kadastro Komisyonunca 3302 sayılı Kanuna göre 2/B madde uygulaması Danıştay ilâmı ile orman sınırı içine alınan yerleri kapsayacak şekilde yapılmış, bir kısım taşınmazların 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından nitelik yitirdiği gerekçesiyle Hazine adına orman sınırları dışına çıkartılmış ve çalışma sonuçları 06.09.1988 gün ve 469 - 47 sayılı yazısı ile kadastro müdürlüğüne iletilmiş, bu çalışmalar ilân edilip kesinlik kazanmamış ve daha sonra
3402 sayılı Kanunun 11. maddesine göre 16.02.1999 - 18.03.1999 tarihleri arasında arazi kadastrosu ile birlikte ilân edilmiş, 2/B uygulamaları eldeki dava nedeniyle kesinleşmemiştir. Ne var ki; bu arada çekişmeli 118 ada 17 parsel ile başka pek çok parsel hakkında Danıştay kararı dikkate alınmadan 50 nolu 2. madde parseli olarak Hazine adına çıkartılan bu alan, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün 02.07.1996 tarih 1996/4 sayılı genelgesi uyarınca Hazine adına bir bütün halinde tapuya tescil edilerek Ağustos 1998 tarih 17 numaralı tapu kaydı oluşturulmuştur.
Düzenlenen bilirkişi raporuna göre çekişmeli parselin ilk orman tahdidi içerisinde iken, 1979 yılında yapılan 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması ile 15.10.1961 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak yitirdiği gerekçesiyle orman sınırları çıkartılan 50 numaralı 2. madde parselinin içinde kaldığı ve yine Danıştay’ın 1981/606-165 sayılı kararı ile de orman sınırı dışına çıkarılmasına karar verildiği, sonuç olarak; çekişmeli 118 ada 17 sayılı parselin ilk orman tahdidi sınırları içerisinde kalmasına rağmen, 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulamasıyla orman sınırları dışına çıkartılan yerlerden olduğu ve bu koşulları halen taşıdığı, ilk orman tahdidi yapılmadan önce davacılar murisi adına tapulu olduğu, tapu kaydının dava konusu yere ait olup, geldisi Ocak 1936 tarih 15 numaralı olan bu kaydın kapsamında kalmasına rağmen mükerrer olarak 25.08.1998 tarih 17 numaralı Hazine tapusunun oluşturulduğu ve bu tapu kaydına dayanılarak kadastroda ... adına tesbit edildiği, oysa, davacı gerçek kişiler adına tescilinin gerektiği bildirilmişse de; bu anlatımları içeren uygulamayı gösterir şekilde tahdit haritası ile irtibatlı kroki çizilmemiştir. Bundan ayrı dosyada yer alan tahdit haritasında çekişmeli taşınmazı ilgilendiren orman sınır noktalarını birleştiren hat ile karara dayanak alınan bilirkişiler tarafından düzenlenen krokide, aynı noktaları birleştiren hat arasında açı, eğim, yön ve uzaklık bakımından benzerlik yoktur. Bilirkişilerce daha sonra 1977 yılında yapılan aplikasyon haritasının esas alınarak rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Oysa, aplikasyon işlemi yeni bir kadastro işlemi olmayıp, kesinleşen orman kadastrosunda yazılı orman sınır noktalarının yenilenmesi, başka anlatımla güncelleştirilmesinden ibarettir.
Orman bilirkişisince orman kadastrosu ve aplikasyon tutanakları gerektiği gibi uygulanıp, denetlenmeden haritalar uygulanmak suretiyle çekişmeli parselin konumunun gösterilmesi suretiyle yapılan uygulama yöntemine uygun değildir.
Orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon harita ve tutanaklarının birbiri ile çelişmesi halinde orman kadastro haritası ve aplikasyon haritalarına değil, ilk orman kadastrosuna ait tutanaklarda tarif edilen orman sınır noktaları ve tutanaklarda yazılı sınırlara değer verilerek orman sınırlarının belirlenmesi gerekir.
Davacı tarafın dayandığı Ocak 1936 tarih 15 numaralı sicilden gelen tapu kaydı tüm gittileri ile uygulanarak geçerli kapsamı belirlenmeli, bu kaydın miktarı ile geçerli nitelikte bir kayıt olduğu ve dava dışı 118 ada 3 sayılı parselde 10914,65 m2'lik bölümünün ... adına tapuya tescil edildiği gözönünde bulundurulmalıdır.
Bu nedenle; mahkemece, yeniden keşif yapılarak,1947 yılına ait orman kadastrosu, 1977 yılına ait aplikasyon ve 2. madde uygulamasına ilişkin harita ve tutanaklar ile arazi kadastro paftaları 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacak orman kadastrosu ve aynı yasanın 2/B madde uygulaması hakkındaki yönetmelik ve bu yönetmeliğin 54. maddesine göre çıkarılan teknik izahnamede tarif edilen yöntemle değişik açı ve uzaklıktaki en az 15-20 adet orman sınır noktasını gösterir şekilde çekişmeli parsele ve bu parselin geniş çevresine uygulanmalı; davacı tarafın dayandığı Ocak 1936 tarih 15 numaralı sicilden gelen tapu kaydı tüm gittileri ile uygulanarak, sınırında orman bulunduğundan ve dava dışı 118 ada 3 parsele de revizyon gördüğü gözönünde bulundurularak, miktarı ile geçerli kapsamı 3402 sayılı Kanunun 20/C maddesi gereğince belirlenmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi' gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu İzmir ili, Bornova ilçesi, Yaka köyü, Mezaraltı mevkii 118 ada 17 parselde kayıtlı taşınmazın ... adına yapılan kadastro tesbitinin iptaline, 118 ada 17 parselin 6063
m2'lik yüzölçümü dikkate alınarak 25.536/48504 hissesinin orman vasfı ile ... adına, geriye kalan kısmın 5742/48504 payının ... eşi ... kızı 1941 doğumlu ..., 2871/48504 payının ..., 2871/48504 payının ..., 2871/48504 payının ..., 2871/48504 payının ..., (2871/48504 payının ..., 2871/48504 payının ... adlarına Bornova Sulh Hukuk Mahkemesinden alınan 15.02.1999 gün 1999/8 E. - 1999/150 K. sayılı mirasçılık belgesindeki paylarına göre adlarına) kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili, davalı Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10.02.2014 tarih 2013/9284-2014/1491 E.K. sayılı ilamıyla bozulmuştur.Hükmüne uyulan bozma kararında özetle ‘’Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın bir kısım payının cinsinin orman, bir kısım payının da tarla olarak tapuya tesciline karar verilmesi tapu tekniğine uygun değildir. Mahkeme kararının bu haliyle infazı da mümkün değildir. Taşınmazın bulunduğu yerde yapılan 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması 1980 yılında kesinleşmiş olduğundan, orman niteliği ile tescile karar verilmesi de doğru değildir.
Kaldı ki; 1744 sayılı Kanunun 2/1. maddesi gereğince nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılan yer, orman tahdidinin kesinleştiği tarihten daha önceki zamanlarda tapuya kayıtlı olsa dahi, mülkiyeti tapu sahibine intikal etmez. Çünkü, 1744 sayılı Kanunun 2/2. maddesinde yazılı “Evvelce sınırlaması yapılmış ve fakat yukarıdaki fıkra hükümlerine (aynı maddenin birinci fıkrası) uymadığı anlaşılan ….sınırlamaların düzeltilmesi sonucu orman sınırları dışına çıkartılacak yer, sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise, mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intikal eder” hükmü, sadece ilk orman kadastrosunun yapıldığı tarihten daha önceki zamanlarda ve öncesi de orman olmayan yerler için oluşturulan, taşınmazın öncesinin orman sayılan yer olması ve 1744 sayılı Kanunun 2/1. maddesi gereğince 15.10.1961 tarihinden önce nitelik kaybetmesi nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılması halinde, o yer orman sınırı içine alınmadan önce tapuda kayıtlı olsa dahi, tapu kaydı özel mülkiyete konu olmayan orman sayılan yerde oluşturulduğu için yolsuz tescil niteliğinde olacağından, yine bu tapu kaydına değer verilemez ve o yerin mülkiyeti tapu sahiplerine intikal etmez. 1744 sayılı Kanunun 2/6. maddesi gereğince çıkartılan ve 22 Temmuz 1974 tarihli Resmi Gazete Yayımlanarak yürürlüğe giren 'Orman Sınırları Dışına Çıkartılacak Yerler Hakkında Tüzük'ün 34. maddesi 'Orman Kadastro ekipleri; düzenleyecekleri tutanaklarda orman sayılmaması gerektiği ve tapulu bulunduğu halde, orman sınırları içine alınmış ve sahibi tarafından itiraz edilmediği için orman sayılan yer haline dönüşmüş ve fakat 6831 sayılı Orman Kanununun değişik 2. maddesine göre orman sınırı dışına çıkarılması gerekli olan yerleri, tapu sahibi kimliğini, tapunun tarih ve numarasını yazmak suretiyle ayrı bir madde halinde belirler. Bu gibi yerler hava fotoğraflarına ve haritalarına işlenir veya yersel ölçüleri yapılır'. Yine aynı Tüzüğün 41/2. maddesi 'inceleme kurulları ... esasen orman sayılmayan yerlerden olduğu neticesine vardıkları yerler hakkında 6831 sayılı Kanunun değişik 2. maddesine göre inceleme yapamazlar'. Kanunun ve yukarıda yazılı tüzük hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu; 6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanun ile değişik 2/2.maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin mülkiyetinin tekrar tapu sahiplerine intikal edebilmesi için;
1- Taşınmaz öncesi orman olup da bilim ve fen bakımından nitelik kaybetmesi nedeniyle 1744 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrası gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yerlerden olmamalıdır (Bu tür yerler itiraz sonucu veya itiraz edilmeden kesinleşen orman sınırı içinde kalmışsa, o yer tapulu olsa dahi mülkiyeti tapu sahibine intikal etmez.). Çünkü, tapu kaydı yolsuz tescil niteliğinde olduğundan sahibine hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmamıştır.
2- 1744 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrası hükümlerine uymadığı, yani aslında orman olmadığı ve tapulu bulunduğu halde, yanlışlıkla orman sınırı içine alınmış ve sahibi tarafından itiraz edilmediği için hukuken orman sayılan yer haline dönüştüğü anlaşılarak, nitelik kaybetme ya da etmeme konusunda inceleme kurulları tarafından hiçbir araştırma
yapılmadan, orman sınırlarının düzeltilmesi sonucu 2. maddenin ikinci fıkrası gereğince orman sınırları dışında bırakılmamış olmalıdır.
3- Çekişmeli taşınmazı içine alan ilk orman kadastrosu itirazsız kesinleşmiş olmalıdır (Çünkü, taşınmazı içine alan orman kadastrosu itiraz sonucu kesinleşirse, bu durum o yerin öncesinin orman olduğunu, dolayısıyla taşınmazın orman sınırı içine alınmasından önce oluşturulan tapu kaydının, esasen orman olan yerde yolsuz olarak oluşturulduğu itiraz sonucu belirlenmiş olduğundan, malikine mülkiyet hakkı kazandırmaz).
4- Dayanılan tapu kaydı, taşınmaz orman sınırları içine alınmadan önce oluşturulmuş olmalı ve yüzölçümü ile geçerli olarak çekişmeli taşınmazı kapsamalıdır.
5- Dayanılan tapu kaydına konu taşınmaz, 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanun gereği devletleştirilmemiş olmalıdır ya da devletleştirilmiş sayılmamalıdır.
6- Dayanılan tapu kaydı, 3116 sayılı Kanunun muvakkat 1. maddesi ya da başka bir kamulaştırma mevzuatı gereğince kamulaştırılmış olmamalıdır.
7- Orman sınırlamasının düzeltilmesi sonucu orman sınırı dışında bırakma işlemi, 1744 sayılı Kanunun yürürlükten kalktığı 1 Ocak 1984 tarihine kadar tamamlanmış olmalıdır.
1744 sayılı Kanunun 2/2. maddesinde, açıkça orman sayılmaması gerektiği ve tapulu bulunduğu halde, orman sınırı içine alınan yerlerden söz edilmiştir.
O halde; somut uyuşmazlıkta, davalıların dayandığı tapu kaydı orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten önce oluşturulmuş ise de, dava konusu taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı, usûlüne uygun olarak araştırılmamıştır. Orman bilirkişi raporunda memleket haritasındaki durumu gösterildiği halde, uygulandığı bildirilen hava fotoğraflarındaki konumu gösterilmediğinden bu rapor taşınmazın öncesini ve orman niteliğini belirlemede yetersizdir.
Bu nedenle; mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, bu memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğrafları, varsa amenajman planı getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleştiğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın öncesinin orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde, 118 ada 3 parsele bitişik olan kısımdan tapu kaydı kapsamında kalan 2871 m2'lik kısım ifraz edilerek kişiler adına, geri kalan kısmın ise 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması dava tarihinden önce kesinleşmiş olduğundan, 2/B'lik alan niteliği ile Hazine adına tesciline; taşınmazın öncesinin orman olduğunun belirlenmesi halinde ise, davanın reddine karar verilmelidir. ‘’ gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda;
1-Davanın reddine,
Dava konusu İzmir ili, Bornova ilçesi, Yaka köyü, Mezaraltı mevkiinde bulunan 118 ada 17 parsel sayılı taşınmazın ... adına tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1947 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1977 yılında yapılıp 15.12.1980 tarihinde ilân edilerek dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. madde uygulaması vardır.
Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının davacılara yükletilmesine 12/02/2020 gününde oy birliği ile karar verildi.
'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
DAVALILAR : Hazine - Orman Yönetimi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında Yaka köyü 118 ada 17 parsel sayılı 6063,10 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Ağustos 1998 gün ve 17 nolu tapu kaydı ve 2/B uygulaması nedeniyle Hazine adına tesbit edilmiş, tutanağın beyanlar hanesinde '6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi gereğince orman sınırı dışına çıkarıldığı ve ... oğlu ...'nın kullanımında bulunduğu' yolunda şerh verilmiştir.
Davacı gerçek kişiler, murisleri adına tesbit ve tescil edilen 118 ada 3 sayılı parselin dayanağı tapu kaydının bu yeri de kapsamına aldığı iddiasıyla dava açmıştır.
Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu parselin davacılar adlarına tesbitine, tescil talebinin genel mahkemelerde değerlendirilmesi gerektiğinden reddine karar verilmiş, davalı Hazine ve dahili davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27.10.2008 gün ve 2008/10040-13959 sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; 'çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 04.09.1947 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile 1744 sayılı Kanuna göre 22.03.1979 tarihinde ilânı yapılıp dava tarihinde itiraz edilmeyen yerlerde kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması vardır. İtiraz edilen yerlerde yapılan incelemenin sonuçları ise; 15.12.1980 tarihinde ilân edilmiş, Orman Yönetimi tarafından 13.03.1981 tarihinde 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulamasına, taşınmazların 15.10.1961 tarihinden önce nitelik yitirmediği gerekçesiyle kısmen itiraz edilmiş ve Danıştay’ın 19.02.1985 gün ve 1981/606 E. - 1985/165 K. sayılı kararı ile 1, 2, 7, 11, 12, 13, 15, 18, 19, 20, 22, 26, 39, 40, 41, 44, 48, 51, 52, 60, 61, 62, 69, 71, 75, 79 ve 80 nolu 2. madde parselleri hakkındaki komisyon kararının tamamı ile 8, 25, 32, 56 ve 58 nolu 2. madde parselleri hakkındaki komisyon kararını kısmen iptal ederek bu bölümler yeniden orman içinde bırakmıştır. Çekişmeli parselin içinde kaldığı 50 numaralı 2. madde parseline karşı idarenin yapmış olduğu itiraz ise aynı kararla reddedilerek, 50 numaralı 2. madde parselinin orman sınırları dışına çıkarma işlemi kesinleşmiştir. Daha sonra 3402 sayılı Kanun uygulamalarına esas olmak üzere 1988 yılında 96 nolu Orman Kadastro Komisyonunca 3302 sayılı Kanuna göre 2/B madde uygulaması Danıştay ilâmı ile orman sınırı içine alınan yerleri kapsayacak şekilde yapılmış, bir kısım taşınmazların 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından nitelik yitirdiği gerekçesiyle Hazine adına orman sınırları dışına çıkartılmış ve çalışma sonuçları 06.09.1988 gün ve 469 - 47 sayılı yazısı ile kadastro müdürlüğüne iletilmiş, bu çalışmalar ilân edilip kesinlik kazanmamış ve daha sonra
3402 sayılı Kanunun 11. maddesine göre 16.02.1999 - 18.03.1999 tarihleri arasında arazi kadastrosu ile birlikte ilân edilmiş, 2/B uygulamaları eldeki dava nedeniyle kesinleşmemiştir. Ne var ki; bu arada çekişmeli 118 ada 17 parsel ile başka pek çok parsel hakkında Danıştay kararı dikkate alınmadan 50 nolu 2. madde parseli olarak Hazine adına çıkartılan bu alan, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün 02.07.1996 tarih 1996/4 sayılı genelgesi uyarınca Hazine adına bir bütün halinde tapuya tescil edilerek Ağustos 1998 tarih 17 numaralı tapu kaydı oluşturulmuştur.
Düzenlenen bilirkişi raporuna göre çekişmeli parselin ilk orman tahdidi içerisinde iken, 1979 yılında yapılan 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması ile 15.10.1961 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak yitirdiği gerekçesiyle orman sınırları çıkartılan 50 numaralı 2. madde parselinin içinde kaldığı ve yine Danıştay’ın 1981/606-165 sayılı kararı ile de orman sınırı dışına çıkarılmasına karar verildiği, sonuç olarak; çekişmeli 118 ada 17 sayılı parselin ilk orman tahdidi sınırları içerisinde kalmasına rağmen, 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulamasıyla orman sınırları dışına çıkartılan yerlerden olduğu ve bu koşulları halen taşıdığı, ilk orman tahdidi yapılmadan önce davacılar murisi adına tapulu olduğu, tapu kaydının dava konusu yere ait olup, geldisi Ocak 1936 tarih 15 numaralı olan bu kaydın kapsamında kalmasına rağmen mükerrer olarak 25.08.1998 tarih 17 numaralı Hazine tapusunun oluşturulduğu ve bu tapu kaydına dayanılarak kadastroda ... adına tesbit edildiği, oysa, davacı gerçek kişiler adına tescilinin gerektiği bildirilmişse de; bu anlatımları içeren uygulamayı gösterir şekilde tahdit haritası ile irtibatlı kroki çizilmemiştir. Bundan ayrı dosyada yer alan tahdit haritasında çekişmeli taşınmazı ilgilendiren orman sınır noktalarını birleştiren hat ile karara dayanak alınan bilirkişiler tarafından düzenlenen krokide, aynı noktaları birleştiren hat arasında açı, eğim, yön ve uzaklık bakımından benzerlik yoktur. Bilirkişilerce daha sonra 1977 yılında yapılan aplikasyon haritasının esas alınarak rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Oysa, aplikasyon işlemi yeni bir kadastro işlemi olmayıp, kesinleşen orman kadastrosunda yazılı orman sınır noktalarının yenilenmesi, başka anlatımla güncelleştirilmesinden ibarettir.
Orman bilirkişisince orman kadastrosu ve aplikasyon tutanakları gerektiği gibi uygulanıp, denetlenmeden haritalar uygulanmak suretiyle çekişmeli parselin konumunun gösterilmesi suretiyle yapılan uygulama yöntemine uygun değildir.
Orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon harita ve tutanaklarının birbiri ile çelişmesi halinde orman kadastro haritası ve aplikasyon haritalarına değil, ilk orman kadastrosuna ait tutanaklarda tarif edilen orman sınır noktaları ve tutanaklarda yazılı sınırlara değer verilerek orman sınırlarının belirlenmesi gerekir.
Davacı tarafın dayandığı Ocak 1936 tarih 15 numaralı sicilden gelen tapu kaydı tüm gittileri ile uygulanarak geçerli kapsamı belirlenmeli, bu kaydın miktarı ile geçerli nitelikte bir kayıt olduğu ve dava dışı 118 ada 3 sayılı parselde 10914,65 m2'lik bölümünün ... adına tapuya tescil edildiği gözönünde bulundurulmalıdır.
Bu nedenle; mahkemece, yeniden keşif yapılarak,1947 yılına ait orman kadastrosu, 1977 yılına ait aplikasyon ve 2. madde uygulamasına ilişkin harita ve tutanaklar ile arazi kadastro paftaları 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacak orman kadastrosu ve aynı yasanın 2/B madde uygulaması hakkındaki yönetmelik ve bu yönetmeliğin 54. maddesine göre çıkarılan teknik izahnamede tarif edilen yöntemle değişik açı ve uzaklıktaki en az 15-20 adet orman sınır noktasını gösterir şekilde çekişmeli parsele ve bu parselin geniş çevresine uygulanmalı; davacı tarafın dayandığı Ocak 1936 tarih 15 numaralı sicilden gelen tapu kaydı tüm gittileri ile uygulanarak, sınırında orman bulunduğundan ve dava dışı 118 ada 3 parsele de revizyon gördüğü gözönünde bulundurularak, miktarı ile geçerli kapsamı 3402 sayılı Kanunun 20/C maddesi gereğince belirlenmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi' gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu İzmir ili, Bornova ilçesi, Yaka köyü, Mezaraltı mevkii 118 ada 17 parselde kayıtlı taşınmazın ... adına yapılan kadastro tesbitinin iptaline, 118 ada 17 parselin 6063
m2'lik yüzölçümü dikkate alınarak 25.536/48504 hissesinin orman vasfı ile ... adına, geriye kalan kısmın 5742/48504 payının ... eşi ... kızı 1941 doğumlu ..., 2871/48504 payının ..., 2871/48504 payının ..., 2871/48504 payının ..., 2871/48504 payının ..., (2871/48504 payının ..., 2871/48504 payının ... adlarına Bornova Sulh Hukuk Mahkemesinden alınan 15.02.1999 gün 1999/8 E. - 1999/150 K. sayılı mirasçılık belgesindeki paylarına göre adlarına) kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili, davalı Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10.02.2014 tarih 2013/9284-2014/1491 E.K. sayılı ilamıyla bozulmuştur.Hükmüne uyulan bozma kararında özetle ‘’Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın bir kısım payının cinsinin orman, bir kısım payının da tarla olarak tapuya tesciline karar verilmesi tapu tekniğine uygun değildir. Mahkeme kararının bu haliyle infazı da mümkün değildir. Taşınmazın bulunduğu yerde yapılan 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması 1980 yılında kesinleşmiş olduğundan, orman niteliği ile tescile karar verilmesi de doğru değildir.
Kaldı ki; 1744 sayılı Kanunun 2/1. maddesi gereğince nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılan yer, orman tahdidinin kesinleştiği tarihten daha önceki zamanlarda tapuya kayıtlı olsa dahi, mülkiyeti tapu sahibine intikal etmez. Çünkü, 1744 sayılı Kanunun 2/2. maddesinde yazılı “Evvelce sınırlaması yapılmış ve fakat yukarıdaki fıkra hükümlerine (aynı maddenin birinci fıkrası) uymadığı anlaşılan ….sınırlamaların düzeltilmesi sonucu orman sınırları dışına çıkartılacak yer, sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise, mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intikal eder” hükmü, sadece ilk orman kadastrosunun yapıldığı tarihten daha önceki zamanlarda ve öncesi de orman olmayan yerler için oluşturulan, taşınmazın öncesinin orman sayılan yer olması ve 1744 sayılı Kanunun 2/1. maddesi gereğince 15.10.1961 tarihinden önce nitelik kaybetmesi nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılması halinde, o yer orman sınırı içine alınmadan önce tapuda kayıtlı olsa dahi, tapu kaydı özel mülkiyete konu olmayan orman sayılan yerde oluşturulduğu için yolsuz tescil niteliğinde olacağından, yine bu tapu kaydına değer verilemez ve o yerin mülkiyeti tapu sahiplerine intikal etmez. 1744 sayılı Kanunun 2/6. maddesi gereğince çıkartılan ve 22 Temmuz 1974 tarihli Resmi Gazete Yayımlanarak yürürlüğe giren 'Orman Sınırları Dışına Çıkartılacak Yerler Hakkında Tüzük'ün 34. maddesi 'Orman Kadastro ekipleri; düzenleyecekleri tutanaklarda orman sayılmaması gerektiği ve tapulu bulunduğu halde, orman sınırları içine alınmış ve sahibi tarafından itiraz edilmediği için orman sayılan yer haline dönüşmüş ve fakat 6831 sayılı Orman Kanununun değişik 2. maddesine göre orman sınırı dışına çıkarılması gerekli olan yerleri, tapu sahibi kimliğini, tapunun tarih ve numarasını yazmak suretiyle ayrı bir madde halinde belirler. Bu gibi yerler hava fotoğraflarına ve haritalarına işlenir veya yersel ölçüleri yapılır'. Yine aynı Tüzüğün 41/2. maddesi 'inceleme kurulları ... esasen orman sayılmayan yerlerden olduğu neticesine vardıkları yerler hakkında 6831 sayılı Kanunun değişik 2. maddesine göre inceleme yapamazlar'. Kanunun ve yukarıda yazılı tüzük hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu; 6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanun ile değişik 2/2.maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin mülkiyetinin tekrar tapu sahiplerine intikal edebilmesi için;
1- Taşınmaz öncesi orman olup da bilim ve fen bakımından nitelik kaybetmesi nedeniyle 1744 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrası gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yerlerden olmamalıdır (Bu tür yerler itiraz sonucu veya itiraz edilmeden kesinleşen orman sınırı içinde kalmışsa, o yer tapulu olsa dahi mülkiyeti tapu sahibine intikal etmez.). Çünkü, tapu kaydı yolsuz tescil niteliğinde olduğundan sahibine hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmamıştır.
2- 1744 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrası hükümlerine uymadığı, yani aslında orman olmadığı ve tapulu bulunduğu halde, yanlışlıkla orman sınırı içine alınmış ve sahibi tarafından itiraz edilmediği için hukuken orman sayılan yer haline dönüştüğü anlaşılarak, nitelik kaybetme ya da etmeme konusunda inceleme kurulları tarafından hiçbir araştırma
yapılmadan, orman sınırlarının düzeltilmesi sonucu 2. maddenin ikinci fıkrası gereğince orman sınırları dışında bırakılmamış olmalıdır.
3- Çekişmeli taşınmazı içine alan ilk orman kadastrosu itirazsız kesinleşmiş olmalıdır (Çünkü, taşınmazı içine alan orman kadastrosu itiraz sonucu kesinleşirse, bu durum o yerin öncesinin orman olduğunu, dolayısıyla taşınmazın orman sınırı içine alınmasından önce oluşturulan tapu kaydının, esasen orman olan yerde yolsuz olarak oluşturulduğu itiraz sonucu belirlenmiş olduğundan, malikine mülkiyet hakkı kazandırmaz).
4- Dayanılan tapu kaydı, taşınmaz orman sınırları içine alınmadan önce oluşturulmuş olmalı ve yüzölçümü ile geçerli olarak çekişmeli taşınmazı kapsamalıdır.
5- Dayanılan tapu kaydına konu taşınmaz, 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanun gereği devletleştirilmemiş olmalıdır ya da devletleştirilmiş sayılmamalıdır.
6- Dayanılan tapu kaydı, 3116 sayılı Kanunun muvakkat 1. maddesi ya da başka bir kamulaştırma mevzuatı gereğince kamulaştırılmış olmamalıdır.
7- Orman sınırlamasının düzeltilmesi sonucu orman sınırı dışında bırakma işlemi, 1744 sayılı Kanunun yürürlükten kalktığı 1 Ocak 1984 tarihine kadar tamamlanmış olmalıdır.
1744 sayılı Kanunun 2/2. maddesinde, açıkça orman sayılmaması gerektiği ve tapulu bulunduğu halde, orman sınırı içine alınan yerlerden söz edilmiştir.
O halde; somut uyuşmazlıkta, davalıların dayandığı tapu kaydı orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten önce oluşturulmuş ise de, dava konusu taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı, usûlüne uygun olarak araştırılmamıştır. Orman bilirkişi raporunda memleket haritasındaki durumu gösterildiği halde, uygulandığı bildirilen hava fotoğraflarındaki konumu gösterilmediğinden bu rapor taşınmazın öncesini ve orman niteliğini belirlemede yetersizdir.
Bu nedenle; mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, bu memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğrafları, varsa amenajman planı getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleştiğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın öncesinin orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde, 118 ada 3 parsele bitişik olan kısımdan tapu kaydı kapsamında kalan 2871 m2'lik kısım ifraz edilerek kişiler adına, geri kalan kısmın ise 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması dava tarihinden önce kesinleşmiş olduğundan, 2/B'lik alan niteliği ile Hazine adına tesciline; taşınmazın öncesinin orman olduğunun belirlenmesi halinde ise, davanın reddine karar verilmelidir. ‘’ gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda;
1-Davanın reddine,
Dava konusu İzmir ili, Bornova ilçesi, Yaka köyü, Mezaraltı mevkiinde bulunan 118 ada 17 parsel sayılı taşınmazın ... adına tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1947 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1977 yılında yapılıp 15.12.1980 tarihinde ilân edilerek dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. madde uygulaması vardır.
Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının davacılara yükletilmesine 12/02/2020 gününde oy birliği ile karar verildi.