21. Hukuk Dairesi 2016/20601 E. , 2018/5971 K.

[İctihat]

21. Hukuk Dairesi 2016/20601 E. , 2018/5971 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 89.970,89 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davalılardan ... vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 03/07/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ... vekili Avukat ... geldi. Davacılar ile diğer davalı ve ihbar olunan adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1- İhbar Olunan SGK Genel Müdürlüğü Vekilinin temyiz itirazı yönünden yapılan incelemede, hükmü temyiz etme hakkı sadece davada taraf olan kişilere aittir. Kural olarak kendisine dava ihbar olunan davaya katılmadıkça (müdahil olmadıkça) mahkemece verilen kararı temyiz etme hakkı yoktur. Ancak mahkemece, usul ve yasaya aykırı olarak, taraf sıfatını almayan dava ihbar olunan kişi hakkında hüküm kurulmuşsa, ihbar olunan hükmün ancak kendisiyle ilgili bölümünü temyiz edebilir. İş bu davada ise ihbar olunan SGK Genel Müdürlüğü aleyhine bir hüküm kurulmadığından temyiz hakkı bulunmamakta olup temyiz itirazlarının REDDİNE,
2- Dava, iş kazası sonucu sigortalının vefatı iddiasına dayalı sigortalının anne, baba ve kardeşlerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Davacı iddiasına göre, sigortalı ... 07/05/2011 tarihinde davalı ...’a ait inşaatta diğer davalı ... işçisi olarak çalışmaktayken, inşaatın çatısında bulunduğu halde, zeminden çektiği metal boruların inşaatın yakınınden geçen elektirik tellerine takılması sonucu dengesini kaybetmek suretiyle ağır yaralandığı ve 29/04/2012 tarihinde vefat ettiği iddia edilmiştir.
5510 sayılı Kanun’un 13. maddesinde iş kazasının 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 nci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma en geç kazadan sonraki üç işgünü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesinin zorunlu olduğu, iş kazasının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde iş kazasının öğrenildiği tarihten başlayacağı, Kuruma bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık İş Müfettişleri vasıtasıyla soruşturma yapılabileceği bildirilmiştir.
Somut olayda iş kazası olduğu iddia olunan olayın Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilip bildirilmediği, ölüm olayının iş kazası neticesinde gerçekleşip gerçekleşmediği dosya kapsamındaki bilgilerden anlaşılamamaktadır. Zararlandırıcı olayın iş kazası niteliğinde olup olmadığının tespiti ön sorundur. İş kazasının tespiti ile ilgili ihtilaf Sosyal Güvenlik Kurumunun hak alanının doğrudan ilgilendirmekte olup tazminat davasında kurum taraf değildir.
Yapılacak iş; davaya konu iş kazası olduğu iddia edilen olayın SGK tarafından iş kazası olarak tespit edilip edilmediği, ölüm olayının iş kazası neticesinde gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmak, SGK tarafından bu yönde bir tespitin bulunmaması halinde ise, davacılara iş kazasını Sosyal Güvenlik Kurumuna ihbarda bulunmak, olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edilmemesi halinde ise Sosyal Güvenlik Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine “iş kazasının tespiti” davası açması için önel vermek, tespit davasını bu dava için bekletici sorun yaparak çıkacak sonuca göre, bir karar verilmesi gerekmektedir.
3-Öte yandan davaya konu olayın ve ölümün iş kazasından kaynaklı olduğunun tespiti halinde yargılama görevinin İş Mahkemesine ait olduğu görev konusunun kamu düzenine ilişkin olup kıyas veya yorum yolu ile genişletilip değiştirilemeyeceği, taraflarca ileri sürülmese bile mahkemece kendiliğinden dikkate alınacağı açıktır.
Karar tarihinde yürürlükte bulunan mülga 5521 sayılı Yasanın 1.maddesinde ve karar tarihinden sonra yürülüğe giren 7036 sayılı Kanunun 5.maddesinde İş Mahkemesinin görevi düzenlenmiştir.
7036 sayılı Kanunun 5.maddesinde iş mahkemesinin görevi genişletilmekle beraber “a)5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,
b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara,
c)Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan maddeye göre ; işçiyle işveren veya işveren vekili arasında iş akdinden veya kanundan kaynaklı her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkların İş Mahkemelerinde çözümleneceği hükmü öngörülmüştür. Maddede belirtildiği üzere, İş Mahkemesinin görevli olabilmesi için uyuşmazlığın taraflarının işçi ve işveren veya işveren vekili olması, uyuşmazlığın iş sözleşmesinden veya İş kanunundan kaynaklanması koşuldur.
Diğer yandan, 05.12.1977 tarih, 4/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi mahkemelerin görevi kamu düzeni ile ilgili olup kıyas veya yorum yolu ile genişletilmesi veya değiştirilmesi mümkün değildir. İş Mahkemeleri özel kanunla kurulmuş olup görevleri istisnai nitelik taşıdığından 5521 sayılı Yasa'da sınırlı olarak sayılmış dava ve uyuşmazlıklar ile diğer yasaların İş Mahkemelerini görevlendirdiği dava ve işler dışındaki dava ve işlere İş Mahkemelerinde bakılamaz.
Somut olayda; davanın Asliye Hukuk Mahkemesine açıldığı, davacı iddiasının iş kazasına ilişkin olduğu dikkate alınmaksızın, yargılamanın iş mahkemesi sıfatıyla yürütülerek kararın iş mahkemesi sıfatıyla verilmemiş olması usul ve yasaya uygun olmamıştır. O halde mahkemece İş Mahkemesi Sıfatıyla yargılama yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.
4- Davaya konu olayın ve ölümün iş kazası olarak kabulü halinde ise taraflar arasında kusurun aidiyeti konusunda uyuşmazlık bulunduğu da dikkate alınarak inceleme yapılması gerekmektedir.
İş kazalarında olay, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik İlkeleri çerçevesinde değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır. İşverenin iş kazası sonucu meydana gelen zarar nedeniyle hukuki sorumluluğu yasa ve içtihatlarla belirlenmiş olan ayrık haller dışında ilke olarak iş aktinden doğan işçiyi gözetme ( koruma ) borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin işçilerin sağlığını ve güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğudur.
İş kazasından doğan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işverenin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir )
Somut olayda, zararlandırıcı olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşullar göz önünde tutularak, özellikle iş sağlığı ve güvenliği eğitiminin usulüne uygun verilip verilmediği, iş sağlığı ve güveliği için işçinin işin yapılması sırasında kullanması gereken koruyucu malzemelerin usule uygun teslim edilip edilmediği ile işin denetim ve gözetim altında yapılması için iş organizasyonunun usulüne uygun teşkil edilip edilmediği hususlarının bir bütün olarak irdelenmek suretiyle davalıların sorumluluğunun tartışılması gerekirken, iş bu davada kusur raporu alınmaksızın, ceza davasında alınan ve tarafların kusur oranlarını açıkça belirlemeyen, kusur raporuna itibarla davalıların %100 oranında kusurlu olduklarının kabulü hatalı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş 4857 sayılı Kanunun 77.maddesi kapsamında tarafların iş güvenliği konusunda sorumluluklarının tespiti açısından dosyanın alanında uzman iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetine incelettirilerek, tarafların kusur ve sorumluluklarını belirlemek suretiyle, sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verimesi doğru olmamıştır.
5-SGK tarafından bağlanan gelirin maddi tazminat alacağından tenzili noktasında davanın yasal dayanağını, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununu oluşturmaktadır. Kanunun 55. maddesinde, “ Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir.
Adalet Komisyonu'nun 55. madde gerekçesine göre; “sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafik kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.”
Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır” Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.
Anayasa Mahkemesinin 21.03.2007 gün ve 26649 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 23.11.2006 gün ve E: 2003/10, K: 2006/106 sayılı Kararı ile 26. maddedeki “sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere...” bölümünün Anayasaya aykırılık nedeniyle iptaline karar verilmiştir. 26. maddedeki anılan cümlenin iptali ile Kurumun rücu hakkının yasadan doğan kendine özgü ve sigortalı yada hak sahiplerinin hakkından bağımsız basit rücu hakkına dönüşmüş olması karşısında, rücu davasında, ilk peşin değerli gelirin tazmin sorumlularının kusuruna isabet eden miktarla sınırlı şekilde hüküm kurulması gerekir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde, açıkça gelirlerde meydana gelen artışların istenemeyeceği belirtilmiştir.
Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra 26. maddeye dayanılarak açılan rücu davalarında artışlar istenemeyeceğine göre, böyle bir ibare bulunmayan 10. maddeye dayanan rücu davalarında da gelirlerdeki artışların istenemeyeceği açıktır. ...19.03.2008 gün ve 2008/10-254E.-2008/266 K. sayılı Kararı da bu yöndedir.
Davacı anne ve babaya ölüm geliri bağlanması koşullarının belirlenmesi ile ilgili yasal düzenlemelere baktığımızda; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun hak sahiplerine gelir bağlanılması ile ilgili 20/1. maddesinde, İş kazası veya meslek hastalığına bağlı nedenlerden dolayı ölen sigortalının hak sahiplerine, 17 nci madde gereğince tespit edilecek aylık kazancının % 70'i, 55 inci maddenin ikinci fıkrasına göre güncellenerek 34 üncü madde hükümlerine göre gelir olarak bağlanacağı, 34/d maddesinde
ise hak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması halinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babaya toplam % 25'i oranında; ana ve babanın 65 yaşın üstünde olması halinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25'i, oranında aylık bağlanacağı kabul edilmiştir.
Somut olayda, zararlandırıcı olayın tahkikat sonucunda Sosyal Güvenlik Kurumunca iş kazası kabul edilmesi halinde davacı anne ve babaya bağlanması ihtimali bulunan gelirin Kurumdan tespiti ile TBK’nun 55. maddesinin emredici mahiyetteki hükmü uyarınca tespit edilecek tazminat alacaklarından bu gelirlerin ilk peşin sermaye değerlerinin rücuya kabil kısımlarının tenzil edilmesi suretiyle davacıların maddi tazminat alacaklarının oluşan usuli kaznılmış haklar da dikkate alınarak belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde anılan kanun hükümlerine aykırı olacak şekilde tespit edilen maddi tazminat alacağına hükmedilmesi de hatalı olmuştur.
6- 6100 sayılı HMK’nun 76/1 .maddesine göre Avukat, açtığı veya takip ettiği dava ve işlerde, noter tarafından onaylanan ya da düzenlenen vekâletname aslını veya avukat tarafından onaylanmış aslına uygun örneğini, dava yahut takip dosyasına konulmak üzere ibraz etmek zorundadır. 77/1.maddesine göre de Vekâletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz. Şu kadar ki, gecikmesinde zarar doğabilecek hâllerde mahkeme, vereceği kesin süre içinde vekâletnamesini getirmek koşuluyla avukatın dava açmasına veya usul işlemlerini yapmasına izin verebilir. Bu süre içinde vekâletname verilmez veya asıl taraf yapılan işlemleri kabul ettiğini dilekçeyle mahkemeye bildirmez ise dava açılmamış veya gerçekleştirilen işlemler yapılmamış sayılır
Dosya kapsamında, davacı kardeşler ... ve ...’a ait vekaletnameye rastlanılmamakla yargılama sırasında bu noksanının usulüne uygun tamamlatılması gerekirken, eksiklik giderilmeden yargılama yapılarak karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve tarafların temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle, tarafların temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, davalılardan ... yararına takdir edilen 1.630,00TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine,
temyiz harcının istek halinde davacılar ile davalılara iadesine,
03/07/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.