22. Hukuk Dairesi 2015/29539 E. , 2018/8630 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2015/29539 E. , 2018/8630 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili ile ihbar olunan tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı .....'ya ait işyerinde, ... Sistem Pazarlama Yazılım Serv. Güv. Tem. Tic.ve San. A.Ş. işçisi olarak çalıştığını, davalı ile söz konusu şirket arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, keza Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişleri tarafından 30/06/2006 tarihli denetimde aralarında asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunmadığının ve işlemin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, davalı ... Müdürlük çalışanları ile bu şirket çalışanlarının aynı binada aynı işi yaptıklarını, 23/09/1997 tarihinde ...bank'ın sözleşmeli personeli olarak işe alınan davacının iş sözleşmesinin 25/12/2000 tarihinde davalı banka tarafından feshedildiğini, fesihten sonra şirket personeli olarak çalışmaya başladığını; ancak, 23/05/2001 tarihinden itibaren ... işini yapması ve aynı masasında oturmasına rağmen ...bank personelinin kullandığı haklardan faydalanamadığını ve emeklilik nedeni ile iş sözleşmesini feshettiğini belirterek, davacının muvazaalı işlem sebebi ile çalıştığı tüm dönem için ...bank'ın işçisi sayılması ve onların aldığı tüm ücret ve haklardan faydalanması gerektiği hususunun tespit edilmesini, ödenmediğini iddia ettiği kıdem tazminatının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalının Cevap Özeti:
Davalı ....... vekili, davacının müvekkili bankanın işçisi olmadığını, ... Sistem Pazarlama Yazılım Serv. Güv. Tem. Tic.ve San. A.Ş. ile müvekkili arasında imzalanan sözleşmenin kanuna ve yönetmeliklere uygun olduğunu ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı def'i ve husumet itirazında bulunmuş, davacının ... Sis. Pazarlama Yazılım Servis Güvenlik Temizlik Ticaret ve Sanayi A.Ş. ile iş sözleşmesi imzaladığını, yasal haklarının tamamının da bu şirket tarafından ödenmiş olduğunu, 1997-2000 yılları arasında banka personeli olarak görev yaptığını, bu dönem haklarının tamamını aldığını, muvazaa iddiasının tamamen farazi olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, davalı vekili ile ihbar olunan temyiz etmiştir.
Gerekçe :
1-İhbar olunanın temyizi yönünden;
İhbar olunan hakkında temyize konu kararda bir hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, ihbar olunanın kararı temyiz hakkı bulunmadığından temyiz isteminin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427. ve 432. maddeleri uyarınca REDDİNE,
2-Davalının temyizine gelince;
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, Mahkemece, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettiş raporuna dayanılarak davalı ve ihbar olunan şirket arasındaki asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiştir. Ancak öncelikle belirtilmelidir ki, salt davalı bankanın ihbar olunan şirkette ortak olması asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu göstermez. Diğer taraftan, davacının muvazaa iddiası bakımından, iş sağlığı ve güvenliği uzmanı tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda yer alan tespitler uyuşmazlığın çözümünde yetersizdir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilir olup olmadığı hakkında, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılması gereklidir.
Dosyaya sunulan, 30/06/2006 tarihli iş müfettişi raporunda, davalı ve ihbar olunan şirket arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu görüşü açıklanmış ise de, muvazaa tespitine ilişkin iş müfettişi raporunun kesinleşmesi ve sonuçlarına ilişkin düzenlemeler, 26/05/2008 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'la, 4857 sayılı Kanun'da değişiklik yapılması suretiyle kabul edilmiştir. Bahsi geçen düzenlemelerin yürürlükte olmadığı bir tarihte hazırlanan iş müfettişi raporunun, eldeki dava açısından bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Muvazaa konusunda yapılan araştırma ise yetersizdir.
Mahkemece, iki adet bankacılık alanında uzman bilirkişi ve bir serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişiden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle, işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapılarak, öncelikle davacının işyerinde fiilen yürüttüğü iş ile tasfiye edilen çalışma döneminde yaptığı işin bu çalışmasıyla aynı olup olmadığı tespit edilmeli ve bu iş açısından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulup kurulmadığı belirlenmeli ve muvazaaya dayalı olup olmadığı değerlendirilmelidir. Eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.