22. Hukuk Dairesi 2016/14121 E. , 2019/11922 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2016/14121 E. , 2019/11922 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde mikser operatörü olarak 18.04.2011-30.11.2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin işverence haksız feshedildiğini, feshe gerekçe olarak çeşitli tarihlerdeki üç adet kazanın gösterilerek savunma istenildiğini, meydana gelen kazalarda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, işverenin alması gereken önlemleri almadığını, normalden çok fazla çalıştırılmasına rağmen işverence cüzi bir miktar bordroda fazla mesai gösterilip tamamının ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının işverene yaklaşık 40.000.00 TL tutarında zarar verdiğini, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, yapılan fazla çalışmanın bordrolarda gösterilerek ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi sebebiyle ve haklı olarak işverence feshedilip edilmediği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.
İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.
Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında kanunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.
Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.
Somut uyuşmazlıkta; davalı işverence 04.12.2013 tarihli ihtarname ile davacının iş akdine 28.11.2013 tarihli müdürler kurulu kararına istinaden 25/II-ı maddesi uyarınca son verildiği belirtilmiştir.
Mahkemece davacının daha önce 3 defa kullandığı mikser aracı ile kaza yaptığı, bundan dolayı savunmasının alındığı, en son kazada mikseri devirdiği, bundan dolayı da savunmasının alındığı, kaza sonrası kaza tutanağı tutulmadığı, bu durumda davacının savunmaları da dikkate alınrak hizmet akdinin feshinin yasaya uygun olduğu nedeniyle işverence yapılan feshin haklı olduğu kabul edilmiş ise de; yapılan araştırma karar vermeye yeterli değildir.
Öncelikle işverence yapılan feshin nedeninin işçinin 30 günlük ücretinden fazla bir miktarda işverene zarar vermesi olduğu anlaşılmakta olup ilk iki kaza bakımından derhal fesih hakkı kullanılmadığından iş akdinin feshinin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı bakımından 25.11.2013 tarihli olayın irdelenmesi gerekmektedir.
Davacı savunmasında yolun dar olması nedeniyle sağ taraftaki taşlardan dikkatli geçmek istediğini o anda direksiyonu toparlayamadığını, yolun taş temel olması ve çökme meydana gelmesi nedeniyle kazanın olduğunu beyan etmiş, kazadan sonra olay yerinde tutanak tutulmamıştır.
Hükme esas bilirkişi raporunda işyerinde keşif yapılarak zarar ve kusur yönünden teknik inceleme yapılması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece kusur ve zarar yönünden teknik bilirkişilerden rapor alınmadan karar verilmiştir. Yapılacak iş, konusunda uzman bilirkişiden 25.11.2013 tarihli olayda işçinin kusurunun bulunup bulunmadığının var ise kusur oranının duraksamaya yer vermeyecek şekilde ve somut tespitlerle belirlenmesi, ayrıca işçinin kusuru var ise yukarıdaki açıklamalar ışığında zarar miktarının belirlenmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesinden ibarettir. Kusur ve zarar oranının tespitinde özellikle tarafların iddia ve savunmaları dikkate alınmalı, işverenin yasal yükümlülükleri de irdelenmelidir.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücret alacaklarının belirlenmesi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davalıya ait işyerinde mikser operatörü olarak çalışan davacı dosyaya takograf kayıtlarını sunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tarafça sunulu takograf kayıtları teknik bilirkişi tarafından çözümü yaptırılmadığından dikkate alınmamış ise de mahkemece, ön inceleme duruşmasından sonra havalesiz olarak dosyaya nasıl ibraz edildiği anlaşılamayan, davacının kullandığı miksere ilişkin takograf kayıtlarının delil olarak kullanamayacağı gerekçesiyle takograf kayıtları incelenmeksizin hüküm kurulmuştur.
Davacı bilirkişi incelemesinden önce 20.08.2014 kayıtlı dilekçesi ekinde takograf kayıtlarını sunmuştur. İşyeri dosyası delillerinden olan dosyada mevcut takograf kayıtları dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenle, yalnızca takograf kaydı bulunan dönem için mevcut kayda göre haftalık değerlendirme yapılarak ve bordrolarda mevcut fazla çalışma ücret tahakkukları dikkate alınarak davacının haftalık fazla çalışması olup olmadığı tespit edilmelidir. Ayrıca kayıt ve tahakkuk bulunmayan imzalı bordrolarda ise tanık beyanına göre fazla çalışma hesaplanarak hüküm kurulmalıdır. Mahkemece bu açıklanan hususlar gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.05.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.