22. Hukuk Dairesi 2017/29141 E. , 2020/5340 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/29141 E. , 2020/5340 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkette 04.02.2013-06.02.2014 tarihleri arasında muhasebe şefi olarak çalıştığını, performans yetersizliği nedeniyle davacının işine son verildiğini, açılmış olan işe iade davasının sonucunda davacının işe iadesine ve mali hakların tespitine karar verildiğini, kararın kesinleşmesini müteakip yasal süresinde gönderilen ihtarname ile davacının işe iadesi ve haklarının ödenmesinin talep edildiğini, davalı firmanın 15.05.2015 tarihli işe davet ihbarıyla davacının kendilerine başvurması halinde işe başlatılacağını ve işe başladığı takdirde kendisine boşta gecen süre için 4 aylık ücretinin ödeneceğini bildirdiğini, davacıya daha önce çalıştığı şef kadrosunun dolu olduğu gerekçesiyle 2. derecede uzman kadrosunda iş teklif edildiğini, davalı firma tarafından yapılan bu teklifin işe iadenin amacına uygun düşmediğini, davacının haklı olarak bu teklifi kabul etmediğini, böylelikle davacının davalı firma tarafından işine başlatılmadığını ileri sürerek boşta geçen süre için 4 aylık ücretin ve işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirkette 04.02.2013-06.02.2014 tarihleri arasında muhasebe şefi olarak yalnızca 1 yıl 2 gün çalıştığını, davalı şirket tarafından davacıya gönderilen ihbarda yargı kararının yerine getirileceğinin ve davacının işe başlatılacağının belirtildiğini, davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte muhasebe şefi olan pozisyonuna başka personel atanması nedeniyle davacının aynı sosyal ve ekonomik şartlarda ancak 2. derecede uzman olarak işe başlatılacağının davacıya bildirilmesine rağmen davacının muhasebe şefi pozisyonunda başlamakta ısrar ettiğini, bu hususta tutanak tanzim edildiğini, davacının ekonomik haklarında değişiklik yapılmayacağının davacıya bildirildiğini, davacıya bir kez daha işe davet ihbarı gönderildiğini ancak davacının işe davet ihbarına rağmen fiilin işe gelmediği halde alacak talebini içerir takip başlattığını, benzer işi aynı ücretle aynı birimde yapması teklif edilen davacının işe başlamayarak, gerçekte işe başlama iradesinin olmadığını, sırf işe iade davasında hükmedilen ücretleri almak adına işe başlamak için yalnızca şeklen bir başvuru yaptığını beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davalı işveren tarafından davacıya gönderilen ihtar kapsamı ve tüm dosya kapsamına göre davacının aynı sosyal ve ekonomik koşullarda 2. derece uzman pozisyonunda davalı işveren tarafından işe başlatılmak istenmesinin davalı işverenin samimi işe başlatma iradesi olarak ve yönetim hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-4857 sayılı İş Kanunu'nun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda olduğu gibi, işçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı hâlde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yaptığı başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.
Öte yandan işveren, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21’inci maddesine göre süresi içinde işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi hâlde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık süreye ait ücret ve diğer haklarını ödemek zorundadır. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı hâlde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin yöntemince işe başlatıldığından söz edilebilmesi için işverenin işçiyi fesihten önceki durumuna iade etmesi gerekir. Başka bir anlatımla gerçek anlamda işe başlatma, işçinin geçersiz sayılan fesih tarihindeki işinde veya ona benzer (eşdeğer) bir işte çalıştırılmasıyla sağlanabilir. ( Hukuk Genel Kurulunun 27.06.2018 tarihli 2016/2952 esas 2018/1276 karar sayılı kararı )
Somut olayda; dosya kapsamı, tespit tutanağı ve ihtarnamelerden davacının kesinleşmiş işe iade kararının tebliğinden itibaren hak düşürücü süre içinde işe başlatılmak üzere davalı işverene başvurduğu, işverenin işe başlatılacağını davacıya bildirdiği, ancak işe başlatılmak üzere işyerine giden davacıya daha önce çalışmakta olduğu “muhasebe şefi” kadro ve pozisyonun dolu olduğu gerekçesiyle, bunun yerine “2. sınıf uzman” olarak çalışmasının teklif edildiği anlaşılmaktadır. Davalı her ne kadar davacının bu pozisyonda da eski işi ile aynı ücret ve sosyal haklara sahip olarak çalışacağını beyan etmiş is de, az yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde işe iade kararı sonrası, işçiyi fesihten önceki konumunda işine iade etmesi gereken işverenin, davacıya daha önce çalıştığı görev ünvanı olan “muhasebe şefi” yerine “2. sınıf uzman” olarak iş teklif etmesi karşısında işe başlatmada samimi olduğu kabul edilemeyeceğinden, davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir. Mahkemece bu husus gözetilerek, işe başlatmama tarihi yeni bir fesih kabul edilip davacının işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti konusundaki alacak talepleri hüküm altına alınmalıdır.
Bu maddi ve hukuki olgular gözardı edilerek eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
2-Öte yandan, kabule göre ise; davalı vekili lehine, davacı tarafından dava ve ıslah talebine konu edilip Mahkemece reddedilen talep tutarı üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeyerek maktu vekalet ücretine karar verilmesi isabetli görülmemiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.