ERTELENMİŞ MAHKUMİYET KARARI 657 48-A/5 - 98/B GEREĞİ MEMURİYET SONLANDIRILAMAZ
Gönderilme zamanı: 25 Kas 2021, 23:19
DANIŞTAY
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU
Esas N o : 1990/2
Karar No : 1990/2
ÖZÜ : Ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet
hükmü nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca Devlet memurunun
görevine son verilemeyeceği hakkında.
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME K U R U L U KARARI
Danıştay 2. Mürettep Dairesinin 26/5/1981 gün ve E : 1980/6091, K : 1981/2407 sayılı,
Danıştay Beşinci Dairesinin 8/2/1985 gün ve E : 1982/6059, K : 1985/297 sayılı kararları
ile gene Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün ve E : 1987/2477, K : 1989/698 sayılı,
3/5/1989 gün ve E : 1988/1903, K : 1989/777 sayılı kararları arasında görülen aykırılığın, içtihatlarınbirleştirilmesi yoluyla giderilmesinin M i l l i Eğitim Bakanlığınca istenmesi üzerine,isteme konu olan kararlar ile ilgili mevzuat incelendikten ve raportör üyenin açıklamaları ileDanıştay Başsavcısının düşüncesi dinlendikten sonra gereği görüşüldü :
İlgili Kararlar :
A) 1 — Danıştay 2. Mürettep Dairesinin 26/5/1981 gün ve E : 1980/6091, K :
1981/2407 sayılı Kararı ile, M i l l i Eğitim Bakanlığında memur olan davacının, tecil edilmiş bulunan
1 yıl hapis, 500 T L . ağır para cezası ile mahkûmiyeti nedeniyle görevine son verilmesi
işlemine karşı açtığı dava, 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin A-5 bendinde mutlak olarak hükümlü
bulunmama şartının konduğu; cezanın tecili halinde mahkûmiyetin ortadan kalkmış
sayılacağı yolunda bir ayrım yapılmadığı, tecilin hükümlülüğü ortadan kaldırmayıp sadece hükmolunancezanın infazını belirli bir süre ertelemesi gibi hukuki bir sonuç doğuracağı; bu durumdamemur olma şartlarından (hükümlü olmama) şartını kaybeden davacının anılan madde hükmüne uygun olarak görevine son verilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,oy çokluğuyla reddedilmiştir.
2 — Danıştay Beşinci Dairesinin 8/2/1985 gün ve E : 1982/6059, K : 1985/297 sayılı
Kararı ile, öğretmen olan davacının, tecil edilmiş bulunan 10 ay hapis ve 2500 T L . ağır para
cezası ile mahkûmiyeti nedeniyle görevine son verilmesi işlemine karşı açtığı dava, aynı gerekçeyle
oybirliğiyle reddedilmiştir.
B) 1 — Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün ve E : 1987/2477, K : 1989/698
sayılı Kararı ile Milli Eğitim Bakanlığında memur olan davacının tecil edilmiş bulunan 11 ay
25 gün hapis cezası ile mahkûmiyeti nedeniyle görevine son verilmesi işlemine karşı açtığı davayı reddeden Erzurum İdare Mahkemesinin 26/1/1987 gün ve E : 1985/738, K : 1987/65 sayılı Kararı, Türk Ceza Kanununun tecile ilişkin hükümlerine göre, Yasanın, iyi hal ile geçirilendeneme süresinin sonunda hükümlünün nefsini islâh edeceğine inanmakta, tecile liyakati islaha karine saymakta olduğu; böyle olunca deneme süresinin dolmasını beklemeden kişiyi memuriyetten mahrum etmenin, yasanın amacına aykırı düşeceği; beş yıllık deneme süresini iyihal ile geçiren kişinin mahkûmiyeti hiç vaki olmamış sayılacağına göre, bu süre dolmadan memuriyete son verilmesinin hukuka, adalet duygusuna, eşitlik ilkesine uygun olmayacağı; tecilin,yalnız Ceza Kanunundaki değil diğer kanunlardaki ehliyetsizlikleri de etkileyeceği, 657 sayılıYasanın 48. maddesindeki mahkûmiyete bağlı ehliyetsizliğin de deneme süresince ertelenmiş olacağı gerekçesiyle oyçokluğuyla bozulmuş ve işlem iptal edilmiştir.
2 — Danıştay Beşinci Dairesinin 3/5/1989 gün ve E : 1988/1903, K : 1989/777 sayılı
Kararı ile, öğretmen olan davacının tecil edilmiş bulunan 1 yıl 2 ay hapis cezası île mahkûmiyeti
nedeniyle görevine son verilmesi işlemine karşı açtığı davayı reddeden Eskişehir İdare Mahkemesinin
28/4/1987 gün ve E : 1986/716, K : 1987/205 sayılı Kararını oyçokluğuyla onayan
Danıştay Beşinci Dairesinin 17/11/1987 gün ve E : 1987/2789, K : 1987/1545 sayılı Kararı,
davacının karar düzeltme istemi kabul edilerek kaldırılmış, İdare Mahkemesi Kararı aynı gerekçeyle
ve oyçokluğuyla bozularak işlem iptal edilmiştir.
C) Milli Eğitim Bakanlığınca, içtihatların birleştirilmesi istemine dayanak olarak ileri
sürülen, Danıştay Üçüncü Dairesinin 21/3/1978 gün ve E : 1978/236, K : 1978/280 sayılı istişari
mütalâasında,ertelemenin bir hak olmayıp, cezanın infazının bir süre geri bırakılması olduğu
belirtilerek memurluğu sırasında 6 aydan fazla hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm
edilip cezası ertelenen kişi hakkında 657 sayılı Yasanın 48/5 ve 98/b maddelerinin uygulanması
gerekeceğine karar verilmiştir.
Danıştay Başsavcı Vekili Hayrettin Ersöz'ün konuya ilişkin düşüncesi:
6 aydan fazla hapse mahkûm olmuş ve fakat bu cezası ertelenmiş bulunan memurların
6S7 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri karşısında görevlerinin sonaereceğine ilişkin mülga Mürettep 2. Daire ve S. Daire kararları ile 1989 yılından itibaren
5. Dairede aksi yönde verilmeye başlanan kararlar arasında meydana gelmiş bulunan aykırılığın giderilmesi Milli Eğitim Bakanlığınca istenmektedir.
Filhakika 1989 yılına kadar ertelenmiş hükümlülüklerin memuriyetin sona ermesine engel
olmayacağı hem idari uygulama hem de yargı kararları ile benimsenmiş iken 5. Dairenin son
kararları ile önemli bir içtihat ve dolayısıyla uygulama değişikliği meydana gelmiş bulunmaktadır.
Bu kararların süregeldiği böylece bir istikrardan söz edilebileceği düşünülebilirse de Dairede
görevli üyelerin değişebileceği, mevcut iki üyenin sürekli olarak karşı oyda bulundukları,
bir üyenin de 657 sayılı Kanunun 48/A-5 de ismen sayılmış suçlar için karşı oyda bulunduğu,
böylece bunların bir toplantıda bulundukları sırada son içtihada aykırı kararların çıkabileceği
dikkate alındığında etkisi oldukça geniş olan bu içtihat aykırılığının, içtihatları birleştirme yoluyla giderilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
İşin esasına gelince, Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin A-5 bendinin 276
sayılı K . H . K . ile değişen son şekline göre, taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya
6 aydan fazla hapis yahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla,
zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,
dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından dolayı hükümlü bulunanlar memur olamazlar. Memuriyette iken bu suçlardan mahkûm olanların aynı Kanunun 98/b maddesi gereğince memuriyetle ilişkileri kesilir.
Ancak, mahkûmiyetin tecili halinde bunun memuriyet statüsünü ne şekilde etkileyeceği
kanunda düzenlenmiş değildir.
Bilindiği üzere tecil hukukumuza Türk Ceza Kanununun 89. maddesiyle girmiş bilâhare
647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 6. maddesiyle yeniden düzenlenmiş, 1988
yılında 3506 sayılı Kanunla sınırları genişletilerek bugünkü biçimini almıştır. Buna göre biryıla kadar ağır hapis veya iki yıla kadar hapis cezalarından biri ile mahkûm olanların cezaları mahkemece ertelenebilmektedir. Bu şekilde cezası ertelenen hükümlü, beş sene içinde mahkûmiyet almazsa, cezası ertelenmiş olan mahkûmiyetinin esasen vaki olmamış sayılacağı Türk Ceza Kanununun 95. maddesiyle hüküm altına alınmıştır. Yani erteleme süresi sonunda hükümlü hiç suç işlememiş sayılmaktadır.
Türk Ceza Kanununun erteleme (tecil) ile ilgili bu hükümlerine temas edildikten sonra,
ertelemenin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa etkilerini araştırmak gerekmektedir. Burada hemen ifade etmek yerinde olur ki erteleme memur suçlarına da etkilidir. Ceza ertelenmekte bulunduğuna göre, cezanın sonuçlarından biri olan görevle ilişkinin kesilmesini de askıya alması doğaldır. Aksi düşünüldüğü takdirde topluma yeniden kazandırılması amaçlanarak cezası ertelenmiş bulunan memur hükümlünün memuriyet statüsü dışına çıkarılarak bazı olumsuzluklar içine atılmasında bir çelişki olmak gerekir. Diğer taraftan Türk Ceza Kanununun 41. maddesi, ceza mahkûmiyetinden doğan sair ehliyetsizliklerin, şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya bağlı olduğu veya bir ceza mahkûmiyetinin neticesi bulunduğu takdirde, cezanın ikmal edildiği veya sakıt olduğu günden başlamasını öngörmektedir. Bu duruma göre tecil edilmiş bir mahkûmiyete bağlı ehliyetsizliğin deneme süresi içinde uygulanması mümkün değildir. Yeni bir suç işlemeden geçirilen deneme süresi sonunda mahkûmiyet esasen vaki olmamış sayılacağından buna bağlı ehliyetsizliğin uygulanması hiçbir zaman sözkonusu olmayacaktır. Memuriyetin sona ermesine neden olan ehliyetsizliğin ceza mahkûmiyetine bağlı olması nedeniyle cezası tecil edilen memurun görevine son verilmeyerek, deneme süresinin sonunu beklemek gerekecektir. Süre sonunda doğacak hukuki duruma göre işlem tesis etmek hukuka daha uygun düşecektir. Ancak, bu yorumu yaparken kanun koyucunun amacına uygun bir sonuca varmanın da gerektiği ortadadır. Konumuza ışık tutması dolayısıyla bazı düzenlemelere temas etmek gerekmektedir. Nitekim Cumhuriyetin 50. yılı dolayısıyla çıkarılan 1803 sayılı A f Kanununun 7 /B maddesi aftan kısmen ya da tamamen yararlanan yüz kızartıcı suç faillerinin Devlet Memurları Kanununa tabi memuriyetlere giremeyeceklerini de belirtmiştir. Keza yukarıda açıklandığı gibi Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 inci maddesinde sayılan suçlan işleyenlerin
cezaları affedilmiş olsa bile bunların memuriyete girmeleri önlenmiştir. Ayrıca 647
sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 7/B maddesinde yüz kızartıcı suçların ertelenmiş
ve erteleme süresi sonunda esasen vaki olmamış sayılması durumu da dahil, belli süre sonunda hükümlülük kaydı silinebitecek suçlar dışında bırakıldığı görülmektedir.
Görülüyor ki kanun koyucu kamu düzeni ve toplumun değer yargılarına etkileri nedeniyle
bazı suçlar için farklı değerlendirmeler yapmıştır.
Tecilin memur hukukuna etkilerini araştırırken kanun koyucunun açık iradesini gözönünde
bulundurmak, Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 inci maddesinde ismen sayılan
suçlar için konan yasağın, hükümlülüğün tecil edilmesiyle, aşılamayacağını kabul etmek gerekmektedir. Sonuç olarak, tecilin cezayı ve ceza dolayısıyla doğan sonuçların uygulanmasını durdurduğuna göre Devlet Memurları Kanunundaki uygulamayı de erteleme süresi içinde durdurması gerektiği, ancak bu Kanunun 48/A-5 inci maddesinde sayılan suçların bunun dışında tutulmasının uygun olacağı görüş ve mütalâasındayım.
İnceleme :
İçtihatların birleştirilmesi istemine esas olan konu hakkında Danıştay Beşinci Dairesince
verilen kararlar arasında 2575 sayılı Danıştay Kanununun 39 uncu maddesinde öngörülen
şekilde aykırılık bulunduğuna ve içtihatların birleştirilmesi gerektiğine oyçokluğuyla karar verildikten
sonra işin esasının incelenmesine geçildi.
İçtihatların birleştirilmesine esas olan konu, 6 aydan fazla olup ertelenmiş bulunan hürriyeti
bağlayıcı bir ceza ile mahkûmiyet hükmünün Devlet memurunun görevden çıkarılmasını
gerektirip gerektirmeyeceği hususuna ilişkindir.
Konuda uygulanan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin A-5 bendi
ile 98. maddesinin (b) bendidir. Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartları
belirten 48. maddenin A-5 bendi 24/2/1988 gün ve 3409 sayılı Kanunla değişik en son
şeklinde,
" - Taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa
uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet,
hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inana kötüye kullanma, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı
veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi
ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü
bulunmamak" hükmünü taşımakta olup aynı Yasanın 98/b maddesi de,
"Devlet memurlarının;
b) Memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması
veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi;
hallerinde memurluğu sona erer" hükmünü amir bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde, Devlet memurluğuna
alınmanın genel ve özel şartları düzenlenmiş, genel şartlan belirleyen (A) bendinin
5 numaralı fıkrasında memurluğa engel mahkûmiyetler belirtilmiştir. Bu mahkûmiyetler,
1 — Ağır hapis cezasıyla mahkûmiyet,
2 — 6 aydan fazla hapis cezasıyla mahkûmiyet,
3 — Maddede ismen sayılan suçlardan mahkûmiyettir.
48 inci maddenin A-5 bendi, ilk hali ile yürürlüğe girdiği 14/7/1965 tarihinden sonra
dört defa (12/5/1982 günlü 2670 sayılı Yasa ile, 29/11/1984 günlü 243 sayılı K H K ile, 29/9/1987
günlü 276 sayılı K H K ile ve 24/2/1988 günlü 3409 sayılı Yasa ile) değişmiş, sayılan suçların
kapsamı genişletilmiş ve en son yapılan değişiklikle bu suçlardan para cezası ile dahi hükümlü
bulunmak memuriyete engel kabul edilmiştir.
Aynı Yasanın 98. maddesinin (b) bendi hükmü gereğince 48. maddenin A / 5 bendinde
yazılı bir mahkûmiyet, memurun görevine son verilmesini gerektirecektir.
Ancak, anılan 5 numaralı bentte mahkûmiyetten söz edilmekte, bu mahkûmiyetin tecil
edilmiş bulunması halinde ne olacağı hakkında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle
bu boşluğun içtihatla doldurulması gerekmektedir.
Danıştay Beşinci Dairesi, içtihatların birleştirilmesi istemine konu olan kararların incelenmesinden
de anlaşılacağı üzere, evvelce verdiği kararlarda, tecil edilmiş olsa bile 6 aydan
fazla hürriyeti bağlayıcı cezayla mahkûmiyetin görevin sona erdirilmesini gerektireceğini hükme
bağlamış ise de 23/2/1989 tarihinde verdiği E : 1988/3190, K : 1989/308 sayılı karar ile bu
içtihadını değiştirmiş ve aksi yönde kararlar vermeye başlamıştır.
Sorunu çözmek için önce tecil müessesesinin incelenmesi gerekmiştir.
Tecil, öğretide (kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessese)
olarak tanımlanmaktadır.
Tecilde hâkim olan fikir, fail hakkındaki cezanın infazından, muayyen müddet içinde
göstereceği iyi hal neticesi feragat edilmesi, onun cezaevine konmasına yine kendi gayreti ile
engel olunmasıdır. İlk defa suç işleyenlere (veya böyle kabul edilenlere) karşı daha merhametli
davranılması, serbest hayatta tekrar tecrübe edilerek ceza infaz edilmeden dahi islâh olmalarına
yardım edilmesi fikri, müessesenin mahiyetini teşkil eder. Deneme müddetini iyi hal ile
geçirenin, nefsini islâh ettiği kanaatine dayanılmakta ve cezanın infazına gitmeden de muntazam
bir hayat sürmeye alışmış olduğu karinesi kabul edilmektedir.
Tecilin gayesi üç esasta toplanabilir. Bunlar, tecilin iyi bir ceza siyaseti olması, cezaların
ferdileştirilmesi vasıtası bulunması ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların mahzurlarını
bertaraf etmesidir.
Hukuk branşları içinde Ceza Hukuku son yüzyılda büyük gelişme göstermiş, klâsik ceza
hukukunun korkutma ve kısas esası, göze göz, dişe diş anlayışı önemini yitirerek ikinci plâna
Yargı Bölümü Sayfa : 4
25 Ocak 1991 — Sayı: 20766 RESMİ G A Z E TE Sayfa : 29
geçmiş yerini emniyet ve islâh esasına terketmiştir. Mutlak kefaret yerine, failin ıslâhım araştıran
yeni telâkkiler ceza hukukunda hakim olmaya başlamıştır. Failin cezalandırılması esas
kaide olarak kabul edilse dahi, bazı şartlarla cezanın infazından vazgeçilebilmesi, uygun bir
kefaret olarak telâkki olunmaktadır. Artık suç yerine suçlu ilk plândadır. Cezalar fiile değil
onu ika etmiş olan faile uydurulmalıdır. Bazı kimseler suç işlemiş olabilir; ancak kişiyi bu suça
iten, suç işleme temayülü değil, içtimai zaruretler, bedenî-fikrî düşkünlük halleri olabilir.
Bu kişiler için infaz mutlak zaruret arzetmeyebilir. Bunların ilerde tekrar suç işleyebileceği tasavvur
edilemez. Bu nedenle suçlu iyice incelenmeli, tesadüfi suçlu ile suçu itiyat edinmiş olanlar
ayrılmalıdır. Bu, cezaların ferdileştirilmesi esasıdır.
Diğer taraftan modern ceza hukuku telâkkilerinin hakim olmaya başladığı 19 uncu asır
sonlarında, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar üzerinde de durulmuş ve bunların mahzurları
sözkonusu olmuştur. Bu cezaların kişiyi islâh etmediği, aksine ifsat ettiği ileri sürülmüş ve
kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine konabilecek bazı müesseseler teklif edilmiştir. Bazı
ülkelerin ceza kanunlarında yer alarak tatbik edilen dayak cezası, cezanın ikametgâhta infazı,
sürgün cezası, hürriyet tahdit olunmadan çalıştırma cezası, iyi hal kefaleti alma cezası
gibi bu müesseseler yanında, ceza infazını konu olarak kabul etmiş olan bütün Milletlerarası
Ceza Kongrelerinde tecil müessesesi de bahis konusu edilmiş ve mükemmel bir ceza politikası
vasfını haiz olduğu, cezaların ferdileştirilmesi vasıtası bulunduğu herkesce kabul edilerek, kısa
süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konabilecek en iyi müessese olarak her kanun tarafından
kabul edilmiştir.
Tecilin hukuki bünyesi hakkında, öğretide çeşitli fikirler ileri sürülmüş olup, genelde
birleşilen nokta, tecilin hukuki bünyesinin teke irca edilemeyeceğidir.
Kısaca tecil, ceza kanunlarının ceza sistemini tamamlayan bir müessesedir. Bizde tecil
müessesesi, Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile 1926 yılından itibaren mevzuatımıza
girmiştir. İlk başta Türk Ceza Kanununda 89 uncu maddede yer almakta iken 1965 tarihli 647
sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6. maddesinde yeniden düzenlenmiş ve 647 sayılı
Kanunun geçici 4. maddesinde (diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz)
denmek suretiyle Türk Ceza Kanununun 89 uncu maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu düzenlemede tecilin sınırı yükseltilmiş, bilahare 6 ncı madde 1988 yılında 3506 sayılı
Kanunla tekrar değiştirilmiş ve tecil sınırı bir kez daha yükseltilmiştir. 3506 sayılı Kanunun
gerekçesinde bu husus, (cezaların ferdileştirilmesi prensibinin, infaz hukukumuzda mümkün
olabilecek en geniş bir çerçeve içinde uygulanması amaçlanmaktadır) denmek suretiyle açıklanmıştır.
Görüldüğü üzere, infazın yumuşatılması, suçlunun islâhı ve topluma yararlı bir unsur
olarak iadesinin sağlanması ilkelerini benimsemiş olan çağın görüşleri paralelinde, tecil imkânlarının
çoğaltılması amacıyla zaman içinde cezanın nevi miktarına göre tecil hadlerinin yükseltilmesi
yoluna gidilmekte ve mümkün olduğunca fazla suçlunun tecilden yararlandırılması,
cezaevine konulmayarak cemiyet içinde yaşantısının devamının sağlanması amaçlanmaktadır.
İncelenen konu açısından, tecil müessesesinin, hukukumuzda da yer almış şekli ile bazı
özelliklerine değinmek gerekir.
Bütün müelliflerin birleştiği husus, tecilin mutlak surette maddi ceza hukukuna ait olduğudur.
Tecilin usul hukuku ile hiçbir alâkası yoktur. Çünkü işlenmiş bulunan bir suçtan
dolayı fail hakkında en verimli reaksiyon şeklinin tesbiti gayesi güdülmektedir. Tesbit edilecek
reaksiyon şekli, bir usul hukuku müessesesi değildir. Tecilde, usul hukuku müessesesi vasfını
görmek isteyenler, cezanın infazının durdurulduğu noktasından hareket etmektedirler.
Halbuki tecil, ceza infazına değil, fert ile Devlet arasındaki ceza münasebetinin gerçekleşmesine
taallûk etmektedir ve uygulanırken suçlunun kişiliği ilk plânda nazara alınmaktadır.
Kanunumuzda tecil, umumi hükümlerde yer alır. Bu nedenle, başka türlü hükme bağlanmamış
bütün suçlarda cezaların tecili mümkündür.
Tecil bir bütündür. Tecilde suç ayrımı yapılmaz. Esas olan mahkûmiyetin cinsi ve süresidir
ve dikkat edilecek olan, işlenen fiilin nevi değil, failde aranan subjektif şartlardır.
Tecil bölünmez. Fail tecile ya lâyıktır veya değildir. Lâyık görülmüşse hakkındaki cezaların
hepsinin tecili gerekir. Fail için verilen cezanın bir kısmının tecili, bir kısmının infaz
edilmesi, müessesenin gayesiyle bağdaşmaz.
Tecilin fer'i ve mütemmim cezalara etkisi, incelenen konu açısından ayrıca önem arzetmektedir.
Tecziyeyi temsil eden asli cezanın yanı sıra, asli cezaya ek ceza olarak verilen fer'i
cezalar ve asli cezanın kanuni sonucu olan mütemmim cezalar da Ceza Kanunumuzda yer almaktadır.
Memuriyetten mahrumiyeti de kapsayan (amme hizmetlerinden memnuiyet) cezası
fer'i ve mütemmim ceza olarak Türk Ceza Kanununun 20 nci ve 31 inci maddelerinde hükme
bağlanmıştır. Türk Ceza Kanununun 1926 tarihli ilk metninde 91 inci maddede "89 uncu madde
hükmü mütemmim cezalar hakkında dahi tatbik edilebilir" denildiğinden aksi sarahaten belirtilmedikçe
fer'i cezalar tecil edilmemiş sayılmaktaydı. Buna rağmen T B M M ' n i n 16/6/1927
tarih ve 116 sayılı tefsirinde, asli cezanın tecili halinde mütemmim cezaların dahi tecili gerekeceğine
karar verilmiştir. 91 inci madde 8/6/1933 tarih ve 2275 saydı Kanunla değiştirilmiş ve
bugünkü şeklini almıştır. 91 inci maddenin (89 uncu madde hükmü mahkeme kararında hilafı
tasrih edilmedikçe fer'i cezalar hakkında da tatbik olunur) hükmü karşısında, prensip olarak
asli cezanın tecili halinde fer'i cezanın da tecil edilmiş olacağı, ancak hâkimin, fer'i cezaları,
kararında açıkça belirtmek kaydıyla tecil dışı bırakabileceği kabul edilmektedir. Mütemmim
cezaların da aynı uygulamaya tabi olacağını müellifler belirtmektedirler.
Öğretide müellifler, fer'i cezalara ilişkin bu esasların, mahkûmiyetin diğer kanunlar gereği
husule getireceği başka ehliyetsizlikler bakımından da uygulanması gerekeceğini kabul etmektedirler.
İncelenen konu açısından arzettiği önem nedeniyle, tecilin sonuçlarına özellikle değinmek
gerekmektedir.
Tecilin hemen beliren ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Kararda aksi yazılmamışsa
fer'i cezalar da gayrıkabili infaz hale gelir. Türk hukukunun sistemine göre, tecil
halinde mahkûmiyetin bütün diğer neticeleri de geri bırakılır.
Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Bu, Türk Ceza Kanununun
95 inci maddesinde hükme bağlandığı üzere (mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması)
dır.
Türk Ceza Kanununun, 2/6/1941 tarih ve 4055 sayılı Yasa ite değişik 95 inci maddesi,
" I — Kabahat ile mahkûm olan kimse, hüküm tarihinden itibaren bir sene içinde bir
cürümden veya evvelki hükmün verildiği mahaldeki Asliye Mahkemesinin kazası dairesinde
diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya,
II — Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği
diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis
cezasına mahkûm olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır.
Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." hükmünü amirdir.
Deneme süresi sonunda, mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması halinde failin durumu
açık bulunmaktadır. Mahkûmiyet hukuken nazara alınmayacak, kaldırılmış olacaktır. Bundan
sonra, evvelki mahkûmiyet nedeniyle memur kişinin memuriyetine son verilmesi mümkün
değildir. Danıştay Beşinci Dairesi, oybirliğiyle verdiği kararlarda, deneme süresini iyi hal
ile geçiren ve mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan kişinin, görevine son verilemeyeceğini
içtihat etmiş ve bu içtihat istikrar kazanmıştır.
Mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması hususu, tecil müessesesinin esasını teşkil
etmektedir. Tecilin esas gayesinin sadece infazın geri bırakılması olmadığı, mahkûmiyetin ortadan
kalkmasına yönelik olduğu o kadar açıktır k i , aşağıda belirtilen bazı durumlarda tecilin
uygulanabileceğinin kabulü bunu göstermektedir.
— Tutuklu olarak, ceza tamamen veya kısmen çekilmiş olabilir. Cezanın tamamen çekilip,
infaz edilecek ceza kalmamış olsa bile tecil kararı verilebileceği, öğretide, bütün müelliflerce
kabul edildiği gibi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/1/1944 tarih 81 sayılı Kararında
da benimsenen bu görüş, bu güne kadarki kararlarla müstakar hale gelmiş bulunmaktadır.
Tutukluluğun mahsubu sonucu bir kısım infaz edilecek ceza kalmışsa, yalnız bu kısmın
değil, cezanın tümü hakkında tecil kararı verilebileceği, tecilin tecezzi kabul etmeyeceği kaidesi
uyarınca Yargıtayca kabul edilmektedir.
Bu görüşün esası, Kanunumuzun (şarta bağlı mahkûmiyet) sistemini benimsemiş olması
ve tutukluluğun mahsubundan sonra dahi tecilin konusunun kalmış bulunmasıdır.
— Özel af, cezayı tamamiyle kaldırmış olsa bile tecil kararı verilebilmekte, zira bu i ki
müessesenin konularının ayrı olduğu, özel affın konusu (ceza) iken, tecilin konusunun (mahkûmiyet)
olduğu kabul edilmektedir.
Görülmektedir ki tecil, mahkûmiyeti kaldırıcı sonucu nedeniyle, infazı aşan bir nitelik
arzetmektedir.
Tecil müessesesinin mahiyeti icabı müeccel cezaların adli sicildeki durumlarının, infaz
edilmiş cezalardan farklı olarak failin lehine olmak üzere düzenlenmesi ihtiyacı duyulmuştur.
Hukukumuzda adli sicildeki kaydın silinmesi hususu, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında
Kanunun 7. maddesinde hükme bağlanmıştır. Maddenin ilk şeklinde, tecil edilmiş cezaların
silinmesi yer almamış iken, madde 1967 yılında 879 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve "Türk
Ceza Kanununun 95 inci maddesindeki süre geçtikten sonra suçun yok olacağı, Kanunun vaki
olmamış addettiği" gerekçesiyle tecil edilmiş cezaların, deneme süresi sonunda adli sicil kaydından
silinmesi hükmü getirilmiştir.
Yukarıdanberi mahiyeti, amacı incelenmiş olan tecil müessesesinde esas, kişiyi cezaevine
sokmadan bir süre cemiyet içinde, ailesinden ve işinden koparmadan denemek, iyi hal gösterdiği
takdirde mahkûmiyetini yok saymaktır. O halde kişinin mahkûmiyeti deneme süresince
askıya alınmış durumdadır. Tecil edilmiş mahkûmiyeti bulunan memur kişi için de aynı durum
sözkonusudur. Bu kişinin, sırf kesinleşmiş mahkûmiyeti nedeniyle deneme süresi bitmeden
görevine son vermek en başta, tecilin gayesi ile bağdaşmaz.
İkinci olarak eşitliğe aykırı olur. Zira Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesi uyarınca,
deneme süresi geçmiş ve böylece mahkûmiyeti ortadan kalkmış bir memuru, idarenin sonradan
farketmesi halinde artık görevine son veremeyeceği Danıştay Beşinci Dairesinin müstakar
kararlarıyla da kabul edilmekte bulunmasına göre, deneme süresinin bitmesine az bir süre kalan
memurun görevine son verilmesi, bir süre sonra aynı hukuki statüde olacak kişiler arasındaki
eşitliği bozar. İdarenin erken veya geç harekete geçmesi sonucu oluşabilecek bu telâfisi
imkânsız eşitsizlik, ancak deneme süresi sonuna kadar beklemek, tecilin düşmesi halinde kişinin
görevine son vermek suretiyle düzeltilebilir.
Ve nihayet, böyle bir işlemde kamu yararından da söz etmek mümkün değildir. İdare
Hukukunun esasını teşkil eden kamu hizmeti kamu personeli eliyle görülür. Hümanist doktrinin
hakim olmaya başladığı ve kamu personelinin çalışma hayatında birçok yönlerden durumu
iyileştirilerek garantili ve sağlam bir statüde olmasına çalışılıp, böylece kamu hizmetinin
de en iyi biçimde görülmesinin amaçlandığı çağımız görüşlerine aykırı olarak, görevini başarıyla
sürdürmekte olan kişinin sırf mahkûmiyeti nedeniyle, bu mahkûmiyetin tecil edilmiş olduğu
ve bir süre sonra büyük bir ihtimalle yok sayılacağı gözardı edilerek, görevine son
verilmesinde kamu yararından sözedilemez.
657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A / 5 bendinde, memuriyete engel suçların sayılmış
ve bunlardan mahkûmiyetin (affa uğramış olsalar bile) Devlet memurluğuna engel teşkil
ettiğinin hükme bağlanmış olması karşısında, bu suçlardan dolayı verilmiş ve tecil edilmiş bir
mahkûmiyetin, görevin devamını gerektirip gerektirmeyeceği üzerinde ayrıca durulmuştur.
Burada incelenmesi ve belirlenmesi gereken hususun, maddede sayılan suçlardan biri
ile mahkûm olup, affa uğramış kişi ile, aynı suçtan mahkûm olup cezası tecil edilmiş kişi arasındaki
fark olduğu açıktır. Bu fark, kişilere uygulanan (af) ve (tecil) müesseseleri arasındaki
farktan doğmaktadır.
Af-ki maddede bahse konu olan, cezaya müessir olan özel af değil, mahkûmiyeti kaldıran
genel aftır-gerçi mahkûmiyeti, onun neticelerini hatta suç vasfını kaldırır ama afta nazara
alınan, fail değil (suç) tur. Kanunla bazı suçlar ve bunlara ilişkin mahkûmiyetler ve sonuçları
bir atıfet olarak affedilmiştir. Tecilde ise esas olan kişidir. Hâkim, tecil kararı verirken, fail
hakkındaki subjektif şartları incelemiş, yani faili incelemiş, onun tesadüfi suçlu olduğunu tesbit
etmiş, onu cemiyetten ayırmamak istemiş ve cezasını tecil etmiştir. Verilen tecil kararında
bunlar nazara alınmıştır.
Tecilin bir bütün olduğu kaidesi uyarınca, tecilde esasen suç ayırımı yapılmaz. Bu nedenle
tecil edilmiş bir mahkûmiyet hükmünün memuriyetin devamına etkisi konusunda da mahkûmiyet
nedeni olan suçun nevi gözönüne alınamaz ve bu hususta bir ayrım yapılması mümkün
değildir.
Yukarıdanberi açıklandığı üzere, tecilin gayesi, bölünmezliği, fer'i ve mütemmim cezalara
ve mahkûmiyetin sonucu olarak diğer kanunlarda yer alan sair ehliyetsizliklere etkisi ve
infazı aşan sonuçları gözönüne alınarak ve hukukun bütünlüğü ilkesine de uygun olarak, 657
sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A-5 bendindeki boşluğun doldurulması gerekmektedir.
Anılan maddede memurluğa engel mahkûmiyetler, yukarıda açıklandığı üzere, üç gruba
ayrılabilecek şekilde belirtilmiştir.
İçtihatların birleştirilmesi istemine konu olan kararlar 6 aydan fazla hürriyeti bağlayıcı
cezayla mahkûmiyet nedeniyle tesis edilmiş olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin bulunması
sebebiyle istem bu şekliyle Kurulun huzuruna gelmiş ise de Kurulca inceleme, genel
olarak (tecil edilmiş mahkûmiyet) e ilişkin olarak yapılmış bulunduğundan, gerek ağır hapis
cezasıyla mahkûmiyet, gerekse maddede ismen sayılan suçlardan dolayı mahkûmiyetler de bu
kararın kapsamında bulunmaktadır.
Diğer taraftan, maddede ismen sayılan suçlardan (hürriyeti bağlayıcı ceza ile hükümlü
bulunmamak) ibaresi önce 29/9/1987 gün ve 276 sayılı K H K ile, daha sonra 24/2/1988 gün
ve 3409 sayılı Yasa ile (hükümlü bulunmamak) şeklinde değiştirilmiş ve bu hali ile, sayılan
suçlardan para cezası ile dahi hükümlü olmak memuriyete engel sayılmıştır. Ancak, yukarıdaki
açıklamalarla varılan sonuca göre, bu suçlardan dolayı verilip para cezasına çevrilmiş
olan bir mahkûmiyetin de tecil edilmiş bulunması durumunda Devlet memurunun görevden
çıkarılmasını gerektirmeyeceği açıktır.
SONUÇ:Ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Ka nununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca Devlet memurunun görevine son verilemeyeceğine ve içtihadın Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün ve E: 1987/2477, K: 1989/698 sayılı ve 3/5/1989 gün ve E : 1988/1903, K : 1989/777 sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesine 15/11/1990 gününde birinci toplantıda üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verildi.
— A Z L I K O Y U—
X — İçtihatların birleştirilmesi istemine konu teşkil eden kararlardan Danıştay İkinci
Mürettep Dairesinin 26/5/1981 gün vel981/2407 sayılı Kararı ve Danıştay Beşinci Dairesinin
8/2/1985 gün ve 1985/297 sayılı Kararı ile, gene Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün
ve 1989/698 ve 3/5/1989gün ve 1989/777 sayılı kararları arasında içtihat farklılığı bulunduğu
açık ise de, Danıştay Başkanlar Kurulunun 7/4/1980 gün ve 5 sayılı Kararı ile kurulmuş ve
Beşinci Dairenin görevlerinden bir kısmını, bu arada (göreve son verme) ile ilgili davaları çözümlemekle
görevlendirilmiş olan İkinci Mürettep Dairenin 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile
kalkmış ve anılan Kanunun geçici 8 inci maddesi uyarınca elindeki işlerin tekrar Beşinci Daireye devredilmiş bulunması nedeniyle halen bu daire varlığını sürdürmediği gibi, Beşinci Daire
de sözkonusu uyuşmazlıklarda önceki içtihadını 23/2/1989 tarihinde verdiği E : 1988/3190,
K: 1989/308 sayılı Kararı ile değiştirmiş ve bu tarihten itibaren verdiği muhtelif kararlarla artık
içtihadı yerleşmiş ve istikrar kazanmış bulunduğundan içtihatların birleştirilmesine gerek
olmadığı görüşüyle Kararın bu kısmına karşıyız.
— A Z L I K O Y U —
X X — Tecil, Türk Ceza Hukukunda 1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun
89 uncu maddesiyle yer almıştır. Bu madde 1933 tarih ve 2275 sayılı Yasa ile değişikliğe
uğradıktan sonra 13/7/1965 tarih ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesiyle
sonuç olarak yürürlükten kaldırılmış, tecil hükümleri bu tarihten sonra Cezaların İnfazı
Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesinde yer almıştır. Bu madde hükmü de 7/12/1988 tarih
ve 3506 sayılı Yasa ile değişikliğe uğrayarak ertelenecek ceza süreleri arttırılmıştır.
647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un sözü geçen 3506 sayılı Kanunla değişik
6 ncı maddesinde; Adliye Mahkemelerince, para cezasından başka bir ceza ile mahkûm olmayan
kimsenin, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya (1 yıl dahil) bir yıla kadar
ağır hapis veya (2 yıl dahil) 2 yıla kadar hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkûm
olması halinde, geçmişteki haline ve suç işleme konusunda eğilimine göre-cezanın ertelenmesinin
ilerde suç işlemekten çekinmesini etkileyeceğine mahkemenin kanaat getirmesi durumunda
-bu cezanın ertelenmesine hükmolunabileceği ve ertelemenin sebebinin hükümde yazılacağı belirtilmiş,
maddenin son fıkrasında da, bazı suçlara ilişkin cezalar ile askeri suçlar ve disiplin
suçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine ilişkin özel kanun hükümlerinin saklı olduğu hükmü
getirilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun 95 inci maddesinin ikinci fıkrasında da, cürüm ile mahkûm olan
kimsenin hüküm tarihinden başlayarak beş yıl içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce
verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmaması
durumunda, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyetinin esasen vaki olmamış (hiç mahkûm olmamış)
sayılacağı, aksi takdirde her iki cezanın ayrı ayrı yerine getirileceği belirtilmiştir.
Madde metinlerinin incelenmesinden anlaşılacağı üzere ertelemenin (tecil) konusu
mahkûmiyet-değil, cezanın yerine getirilmesidir. Hâkime suçlunun kişiliğine bakarak vardığı
kanaate göre kanunda sınırları belirtilen cezaya mahkûmiyet durumunda cezanın yerine getirilmesini
koşullu olarak erteleme yetkisi verilmektedir. Suçlu beş yıl içinde aynı türden bir suç
işleyip mahkûm olmazsa koşul lehine işleyip mahkûm olmamış sayılarak cezası ortadan kalkacak,
beş yıl içinde yeniden suç işler mahkûm olursa koşul aleyhine gerçekleşip her ceza ayrı
ayrı yerine getirilecektir. Kısaca mahkûmiyet ertelenmemekte, ancak cezanın yerine getirilmesi
(infaz) ertelenmektedir.
Bir başka deyimle tecil mahkûmiyetin esasını erteleyici veya kaldırıcı bir yargılama aracı
değil ancak infazı belirli koşullara bağlı olarak erteleyen bir yargılama aracıdır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48 inci maddesinin 29/9/1987 gün ve 276 sayılı
K H K ile değişik A / 5 numaralı bendinde, Devlet memurluğuna girebilmek için taksirli suçlar
hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile
Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti
kırıcı bir suçtan veya istimal veya istihlâk (kullanma ve tüketim) kaçakçılığı hariç kaçakçılık,
resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarım açığa vurma suçlarından dolayı
hükümlü bulunmamak gerektiği belirtildikten sonra 98 inci maddesinin (b) bendinde de, memurluğa
alınma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılan veya memurluğu
sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybeden memurun memurluğunun sona ereceği hükmü
getirilmiştir.
Görüldüğü gibi 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesinde, memur olabilmek için bu maddede
sayılan nitelikteki suçlardan belirtilen sürelerden fazla hükümlü bulunmamak gerektiği
belirtilmiştir.
Cezası ertelenen kimsenin hükümlülük durumu sürdüğünden, hükümlülüğü kalkmadıkça
memur olma koşullarını taşıdığından söz etme olanağı yoktur.
Çoğunluk Kararında, tecilin, Ceza Hukukundaki insancıl yaklaşımlardan kaynaklandığı,
topluma kazandırılacak bir kimsenin toplumdan koparılmaması yolunda ona bir şans
verme amacı güdüldüğü, tecilde hâkimin kişisel değerlendirmeye de yer verdiği görüşlerine yer
verilmiştir.
Bu fikirlere katılmamak elde değildir. Ancak, Ceza Hukukundaki hümanizma ve insancıl
yaklaşımlar suçluya belirli koşulların varlığı halinde hükümlülük süresini cezaevi yerine
ailesi yanında veya toplum içinde geçirme olanağını sağlamakla sınırlıdır.
Personel Hukuku, kamu personelinin hizmete alınması, hizmette tutulması ve hizmetten
çıkarılmasının objektif kurallarla düzenlenmesi ilkesine dayanır. Bu düzenlemeyi yaparken
de personelin seçiminde bir kısım nitelikler araması doğaldır. İdari yargıda, idarenin işlemi
denetlenirken idarenin objektif kurallarla saptanmış ölçütlere uyup uymadığı denetlenir. Personel
Hukukumuzun başlıca pozitif uygulaması olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu da,
Ceza Hukuku ilkeleri dışında kamu hizmetinin özelliğini göz önüne alarak (affa uğramış olsalar
bile) belirli suçlardan mahkûm olmayı veya belirli sürelerden fazla mahkûm olmayı kamu
hizmetine girmek için engel saymıştır.
Tecil edilmiş cezanın memuriyete engel olmadığının kabulüyle objektif ölçütlerden uzaklaşılarak,
hâkimin subjektif değerlendirmesine itibar etmek gibi bir kural benimsenmiş olmaktadır.
Böyle bir subjektif anlayış ise Personel Hukukunun objektif niteliğiyle bağdaşmaz. Diğer
taraftan bu ilkenin benimsenmesi personel arasında eşit olmayan uygulamalara da yol açar.
Zira mahkûmiyeti bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran genel aftan yararlanmış, bir güne veya
10 liraya mahkûm bir hırsızlık suçu hükümlüsünün 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesi karşısında
memurluk niteliğinin bulunmadığı kabul edilirken, 2 yıl hapis cezasına mahkûm, ancak
cezası ertelenmiş bir hırsızlık suçu hükümlüsünün memur olma niteliğinin bulunduğu kabul
edilmektedir. Personel Hukuku açısından bir değerlendirme yapıldığında asıl böyle bir anlayış
adalet ve hümanist anlayışla bağdaşmadığı gibi kamu hizmetinin niteliğiyle de bağdaşmaz.
Özet olarak Ceza Hukuku ve Personel Hukuku alanları birbirinden farklıdır. Tecil, Ceza
Hukuku alanıyla ilgilidir. 657 sayılı Kanun, personelin nitelikleri açısından özel hükümler getirmiş
olup belirli süre ve nitelikteki hükümlülüğü memurluğa engel saymıştır. Örnek olarak
aynı Kanunun disipline ilişkin 131. maddesinde, aynı olaydan dolayı memur hakkında Ceza
Mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olmasının disiplin kovuşturmasını geciktirmeyeceği,
memurun Ceza Kanununa göre mahkûm olması veya olmaması hallerinin disiplin cezasının
uygulanmasına engel olamayacağı belirtilmiştir. Çünkü ceza kovuşturması Ceza Hukuku,
disiplin kovuşturması Personel (idare) Hukukuyla ilgilidir. Pozitif hukukumuzda, cezası tecil
edilmiş kimseyi (mahkûm) saymamak olanaksızdır.
Bu nedenlerle 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A / 5 fıkrasında belirtilen tür ve
sürelerde mahkûm olan personelin cezası ertelense bile aynı Kanunun 98/b maddesi gereğince
memurluklarının sona ereceğinin kabulü gerektiğinden içtihadın Beşinci Dairenin 1989 yılından
önceki kararları, örneğin E: 1982/6059, K : 1985/297 sayılı Kararı doğrultusunda birleştirilmesinin
uygun olacağı görüşüyle çoğunluk kararına karşıyız.
— A Z L I K O Y U —
X X X — Başsavcılık düşüncesinde belirtilen gerekçe ile Devlet Memurları Kanununun
48/A-5 maddesinde ismen sayılmış bulunan suçlara münhasır olmak üzere çoğunluk Kararına
katılmıyorum.
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU
Esas N o : 1990/2
Karar No : 1990/2
ÖZÜ : Ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet
hükmü nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca Devlet memurunun
görevine son verilemeyeceği hakkında.
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME K U R U L U KARARI
Danıştay 2. Mürettep Dairesinin 26/5/1981 gün ve E : 1980/6091, K : 1981/2407 sayılı,
Danıştay Beşinci Dairesinin 8/2/1985 gün ve E : 1982/6059, K : 1985/297 sayılı kararları
ile gene Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün ve E : 1987/2477, K : 1989/698 sayılı,
3/5/1989 gün ve E : 1988/1903, K : 1989/777 sayılı kararları arasında görülen aykırılığın, içtihatlarınbirleştirilmesi yoluyla giderilmesinin M i l l i Eğitim Bakanlığınca istenmesi üzerine,isteme konu olan kararlar ile ilgili mevzuat incelendikten ve raportör üyenin açıklamaları ileDanıştay Başsavcısının düşüncesi dinlendikten sonra gereği görüşüldü :
İlgili Kararlar :
A) 1 — Danıştay 2. Mürettep Dairesinin 26/5/1981 gün ve E : 1980/6091, K :
1981/2407 sayılı Kararı ile, M i l l i Eğitim Bakanlığında memur olan davacının, tecil edilmiş bulunan
1 yıl hapis, 500 T L . ağır para cezası ile mahkûmiyeti nedeniyle görevine son verilmesi
işlemine karşı açtığı dava, 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin A-5 bendinde mutlak olarak hükümlü
bulunmama şartının konduğu; cezanın tecili halinde mahkûmiyetin ortadan kalkmış
sayılacağı yolunda bir ayrım yapılmadığı, tecilin hükümlülüğü ortadan kaldırmayıp sadece hükmolunancezanın infazını belirli bir süre ertelemesi gibi hukuki bir sonuç doğuracağı; bu durumdamemur olma şartlarından (hükümlü olmama) şartını kaybeden davacının anılan madde hükmüne uygun olarak görevine son verilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,oy çokluğuyla reddedilmiştir.
2 — Danıştay Beşinci Dairesinin 8/2/1985 gün ve E : 1982/6059, K : 1985/297 sayılı
Kararı ile, öğretmen olan davacının, tecil edilmiş bulunan 10 ay hapis ve 2500 T L . ağır para
cezası ile mahkûmiyeti nedeniyle görevine son verilmesi işlemine karşı açtığı dava, aynı gerekçeyle
oybirliğiyle reddedilmiştir.
B) 1 — Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün ve E : 1987/2477, K : 1989/698
sayılı Kararı ile Milli Eğitim Bakanlığında memur olan davacının tecil edilmiş bulunan 11 ay
25 gün hapis cezası ile mahkûmiyeti nedeniyle görevine son verilmesi işlemine karşı açtığı davayı reddeden Erzurum İdare Mahkemesinin 26/1/1987 gün ve E : 1985/738, K : 1987/65 sayılı Kararı, Türk Ceza Kanununun tecile ilişkin hükümlerine göre, Yasanın, iyi hal ile geçirilendeneme süresinin sonunda hükümlünün nefsini islâh edeceğine inanmakta, tecile liyakati islaha karine saymakta olduğu; böyle olunca deneme süresinin dolmasını beklemeden kişiyi memuriyetten mahrum etmenin, yasanın amacına aykırı düşeceği; beş yıllık deneme süresini iyihal ile geçiren kişinin mahkûmiyeti hiç vaki olmamış sayılacağına göre, bu süre dolmadan memuriyete son verilmesinin hukuka, adalet duygusuna, eşitlik ilkesine uygun olmayacağı; tecilin,yalnız Ceza Kanunundaki değil diğer kanunlardaki ehliyetsizlikleri de etkileyeceği, 657 sayılıYasanın 48. maddesindeki mahkûmiyete bağlı ehliyetsizliğin de deneme süresince ertelenmiş olacağı gerekçesiyle oyçokluğuyla bozulmuş ve işlem iptal edilmiştir.
2 — Danıştay Beşinci Dairesinin 3/5/1989 gün ve E : 1988/1903, K : 1989/777 sayılı
Kararı ile, öğretmen olan davacının tecil edilmiş bulunan 1 yıl 2 ay hapis cezası île mahkûmiyeti
nedeniyle görevine son verilmesi işlemine karşı açtığı davayı reddeden Eskişehir İdare Mahkemesinin
28/4/1987 gün ve E : 1986/716, K : 1987/205 sayılı Kararını oyçokluğuyla onayan
Danıştay Beşinci Dairesinin 17/11/1987 gün ve E : 1987/2789, K : 1987/1545 sayılı Kararı,
davacının karar düzeltme istemi kabul edilerek kaldırılmış, İdare Mahkemesi Kararı aynı gerekçeyle
ve oyçokluğuyla bozularak işlem iptal edilmiştir.
C) Milli Eğitim Bakanlığınca, içtihatların birleştirilmesi istemine dayanak olarak ileri
sürülen, Danıştay Üçüncü Dairesinin 21/3/1978 gün ve E : 1978/236, K : 1978/280 sayılı istişari
mütalâasında,ertelemenin bir hak olmayıp, cezanın infazının bir süre geri bırakılması olduğu
belirtilerek memurluğu sırasında 6 aydan fazla hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm
edilip cezası ertelenen kişi hakkında 657 sayılı Yasanın 48/5 ve 98/b maddelerinin uygulanması
gerekeceğine karar verilmiştir.
Danıştay Başsavcı Vekili Hayrettin Ersöz'ün konuya ilişkin düşüncesi:
6 aydan fazla hapse mahkûm olmuş ve fakat bu cezası ertelenmiş bulunan memurların
6S7 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri karşısında görevlerinin sonaereceğine ilişkin mülga Mürettep 2. Daire ve S. Daire kararları ile 1989 yılından itibaren
5. Dairede aksi yönde verilmeye başlanan kararlar arasında meydana gelmiş bulunan aykırılığın giderilmesi Milli Eğitim Bakanlığınca istenmektedir.
Filhakika 1989 yılına kadar ertelenmiş hükümlülüklerin memuriyetin sona ermesine engel
olmayacağı hem idari uygulama hem de yargı kararları ile benimsenmiş iken 5. Dairenin son
kararları ile önemli bir içtihat ve dolayısıyla uygulama değişikliği meydana gelmiş bulunmaktadır.
Bu kararların süregeldiği böylece bir istikrardan söz edilebileceği düşünülebilirse de Dairede
görevli üyelerin değişebileceği, mevcut iki üyenin sürekli olarak karşı oyda bulundukları,
bir üyenin de 657 sayılı Kanunun 48/A-5 de ismen sayılmış suçlar için karşı oyda bulunduğu,
böylece bunların bir toplantıda bulundukları sırada son içtihada aykırı kararların çıkabileceği
dikkate alındığında etkisi oldukça geniş olan bu içtihat aykırılığının, içtihatları birleştirme yoluyla giderilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
İşin esasına gelince, Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin A-5 bendinin 276
sayılı K . H . K . ile değişen son şekline göre, taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya
6 aydan fazla hapis yahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla,
zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,
dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından dolayı hükümlü bulunanlar memur olamazlar. Memuriyette iken bu suçlardan mahkûm olanların aynı Kanunun 98/b maddesi gereğince memuriyetle ilişkileri kesilir.
Ancak, mahkûmiyetin tecili halinde bunun memuriyet statüsünü ne şekilde etkileyeceği
kanunda düzenlenmiş değildir.
Bilindiği üzere tecil hukukumuza Türk Ceza Kanununun 89. maddesiyle girmiş bilâhare
647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 6. maddesiyle yeniden düzenlenmiş, 1988
yılında 3506 sayılı Kanunla sınırları genişletilerek bugünkü biçimini almıştır. Buna göre biryıla kadar ağır hapis veya iki yıla kadar hapis cezalarından biri ile mahkûm olanların cezaları mahkemece ertelenebilmektedir. Bu şekilde cezası ertelenen hükümlü, beş sene içinde mahkûmiyet almazsa, cezası ertelenmiş olan mahkûmiyetinin esasen vaki olmamış sayılacağı Türk Ceza Kanununun 95. maddesiyle hüküm altına alınmıştır. Yani erteleme süresi sonunda hükümlü hiç suç işlememiş sayılmaktadır.
Türk Ceza Kanununun erteleme (tecil) ile ilgili bu hükümlerine temas edildikten sonra,
ertelemenin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa etkilerini araştırmak gerekmektedir. Burada hemen ifade etmek yerinde olur ki erteleme memur suçlarına da etkilidir. Ceza ertelenmekte bulunduğuna göre, cezanın sonuçlarından biri olan görevle ilişkinin kesilmesini de askıya alması doğaldır. Aksi düşünüldüğü takdirde topluma yeniden kazandırılması amaçlanarak cezası ertelenmiş bulunan memur hükümlünün memuriyet statüsü dışına çıkarılarak bazı olumsuzluklar içine atılmasında bir çelişki olmak gerekir. Diğer taraftan Türk Ceza Kanununun 41. maddesi, ceza mahkûmiyetinden doğan sair ehliyetsizliklerin, şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya bağlı olduğu veya bir ceza mahkûmiyetinin neticesi bulunduğu takdirde, cezanın ikmal edildiği veya sakıt olduğu günden başlamasını öngörmektedir. Bu duruma göre tecil edilmiş bir mahkûmiyete bağlı ehliyetsizliğin deneme süresi içinde uygulanması mümkün değildir. Yeni bir suç işlemeden geçirilen deneme süresi sonunda mahkûmiyet esasen vaki olmamış sayılacağından buna bağlı ehliyetsizliğin uygulanması hiçbir zaman sözkonusu olmayacaktır. Memuriyetin sona ermesine neden olan ehliyetsizliğin ceza mahkûmiyetine bağlı olması nedeniyle cezası tecil edilen memurun görevine son verilmeyerek, deneme süresinin sonunu beklemek gerekecektir. Süre sonunda doğacak hukuki duruma göre işlem tesis etmek hukuka daha uygun düşecektir. Ancak, bu yorumu yaparken kanun koyucunun amacına uygun bir sonuca varmanın da gerektiği ortadadır. Konumuza ışık tutması dolayısıyla bazı düzenlemelere temas etmek gerekmektedir. Nitekim Cumhuriyetin 50. yılı dolayısıyla çıkarılan 1803 sayılı A f Kanununun 7 /B maddesi aftan kısmen ya da tamamen yararlanan yüz kızartıcı suç faillerinin Devlet Memurları Kanununa tabi memuriyetlere giremeyeceklerini de belirtmiştir. Keza yukarıda açıklandığı gibi Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 inci maddesinde sayılan suçlan işleyenlerin
cezaları affedilmiş olsa bile bunların memuriyete girmeleri önlenmiştir. Ayrıca 647
sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 7/B maddesinde yüz kızartıcı suçların ertelenmiş
ve erteleme süresi sonunda esasen vaki olmamış sayılması durumu da dahil, belli süre sonunda hükümlülük kaydı silinebitecek suçlar dışında bırakıldığı görülmektedir.
Görülüyor ki kanun koyucu kamu düzeni ve toplumun değer yargılarına etkileri nedeniyle
bazı suçlar için farklı değerlendirmeler yapmıştır.
Tecilin memur hukukuna etkilerini araştırırken kanun koyucunun açık iradesini gözönünde
bulundurmak, Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 inci maddesinde ismen sayılan
suçlar için konan yasağın, hükümlülüğün tecil edilmesiyle, aşılamayacağını kabul etmek gerekmektedir. Sonuç olarak, tecilin cezayı ve ceza dolayısıyla doğan sonuçların uygulanmasını durdurduğuna göre Devlet Memurları Kanunundaki uygulamayı de erteleme süresi içinde durdurması gerektiği, ancak bu Kanunun 48/A-5 inci maddesinde sayılan suçların bunun dışında tutulmasının uygun olacağı görüş ve mütalâasındayım.
İnceleme :
İçtihatların birleştirilmesi istemine esas olan konu hakkında Danıştay Beşinci Dairesince
verilen kararlar arasında 2575 sayılı Danıştay Kanununun 39 uncu maddesinde öngörülen
şekilde aykırılık bulunduğuna ve içtihatların birleştirilmesi gerektiğine oyçokluğuyla karar verildikten
sonra işin esasının incelenmesine geçildi.
İçtihatların birleştirilmesine esas olan konu, 6 aydan fazla olup ertelenmiş bulunan hürriyeti
bağlayıcı bir ceza ile mahkûmiyet hükmünün Devlet memurunun görevden çıkarılmasını
gerektirip gerektirmeyeceği hususuna ilişkindir.
Konuda uygulanan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin A-5 bendi
ile 98. maddesinin (b) bendidir. Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartları
belirten 48. maddenin A-5 bendi 24/2/1988 gün ve 3409 sayılı Kanunla değişik en son
şeklinde,
" - Taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa
uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet,
hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inana kötüye kullanma, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı
veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi
ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü
bulunmamak" hükmünü taşımakta olup aynı Yasanın 98/b maddesi de,
"Devlet memurlarının;
b) Memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması
veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi;
hallerinde memurluğu sona erer" hükmünü amir bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde, Devlet memurluğuna
alınmanın genel ve özel şartları düzenlenmiş, genel şartlan belirleyen (A) bendinin
5 numaralı fıkrasında memurluğa engel mahkûmiyetler belirtilmiştir. Bu mahkûmiyetler,
1 — Ağır hapis cezasıyla mahkûmiyet,
2 — 6 aydan fazla hapis cezasıyla mahkûmiyet,
3 — Maddede ismen sayılan suçlardan mahkûmiyettir.
48 inci maddenin A-5 bendi, ilk hali ile yürürlüğe girdiği 14/7/1965 tarihinden sonra
dört defa (12/5/1982 günlü 2670 sayılı Yasa ile, 29/11/1984 günlü 243 sayılı K H K ile, 29/9/1987
günlü 276 sayılı K H K ile ve 24/2/1988 günlü 3409 sayılı Yasa ile) değişmiş, sayılan suçların
kapsamı genişletilmiş ve en son yapılan değişiklikle bu suçlardan para cezası ile dahi hükümlü
bulunmak memuriyete engel kabul edilmiştir.
Aynı Yasanın 98. maddesinin (b) bendi hükmü gereğince 48. maddenin A / 5 bendinde
yazılı bir mahkûmiyet, memurun görevine son verilmesini gerektirecektir.
Ancak, anılan 5 numaralı bentte mahkûmiyetten söz edilmekte, bu mahkûmiyetin tecil
edilmiş bulunması halinde ne olacağı hakkında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle
bu boşluğun içtihatla doldurulması gerekmektedir.
Danıştay Beşinci Dairesi, içtihatların birleştirilmesi istemine konu olan kararların incelenmesinden
de anlaşılacağı üzere, evvelce verdiği kararlarda, tecil edilmiş olsa bile 6 aydan
fazla hürriyeti bağlayıcı cezayla mahkûmiyetin görevin sona erdirilmesini gerektireceğini hükme
bağlamış ise de 23/2/1989 tarihinde verdiği E : 1988/3190, K : 1989/308 sayılı karar ile bu
içtihadını değiştirmiş ve aksi yönde kararlar vermeye başlamıştır.
Sorunu çözmek için önce tecil müessesesinin incelenmesi gerekmiştir.
Tecil, öğretide (kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessese)
olarak tanımlanmaktadır.
Tecilde hâkim olan fikir, fail hakkındaki cezanın infazından, muayyen müddet içinde
göstereceği iyi hal neticesi feragat edilmesi, onun cezaevine konmasına yine kendi gayreti ile
engel olunmasıdır. İlk defa suç işleyenlere (veya böyle kabul edilenlere) karşı daha merhametli
davranılması, serbest hayatta tekrar tecrübe edilerek ceza infaz edilmeden dahi islâh olmalarına
yardım edilmesi fikri, müessesenin mahiyetini teşkil eder. Deneme müddetini iyi hal ile
geçirenin, nefsini islâh ettiği kanaatine dayanılmakta ve cezanın infazına gitmeden de muntazam
bir hayat sürmeye alışmış olduğu karinesi kabul edilmektedir.
Tecilin gayesi üç esasta toplanabilir. Bunlar, tecilin iyi bir ceza siyaseti olması, cezaların
ferdileştirilmesi vasıtası bulunması ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların mahzurlarını
bertaraf etmesidir.
Hukuk branşları içinde Ceza Hukuku son yüzyılda büyük gelişme göstermiş, klâsik ceza
hukukunun korkutma ve kısas esası, göze göz, dişe diş anlayışı önemini yitirerek ikinci plâna
Yargı Bölümü Sayfa : 4
25 Ocak 1991 — Sayı: 20766 RESMİ G A Z E TE Sayfa : 29
geçmiş yerini emniyet ve islâh esasına terketmiştir. Mutlak kefaret yerine, failin ıslâhım araştıran
yeni telâkkiler ceza hukukunda hakim olmaya başlamıştır. Failin cezalandırılması esas
kaide olarak kabul edilse dahi, bazı şartlarla cezanın infazından vazgeçilebilmesi, uygun bir
kefaret olarak telâkki olunmaktadır. Artık suç yerine suçlu ilk plândadır. Cezalar fiile değil
onu ika etmiş olan faile uydurulmalıdır. Bazı kimseler suç işlemiş olabilir; ancak kişiyi bu suça
iten, suç işleme temayülü değil, içtimai zaruretler, bedenî-fikrî düşkünlük halleri olabilir.
Bu kişiler için infaz mutlak zaruret arzetmeyebilir. Bunların ilerde tekrar suç işleyebileceği tasavvur
edilemez. Bu nedenle suçlu iyice incelenmeli, tesadüfi suçlu ile suçu itiyat edinmiş olanlar
ayrılmalıdır. Bu, cezaların ferdileştirilmesi esasıdır.
Diğer taraftan modern ceza hukuku telâkkilerinin hakim olmaya başladığı 19 uncu asır
sonlarında, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar üzerinde de durulmuş ve bunların mahzurları
sözkonusu olmuştur. Bu cezaların kişiyi islâh etmediği, aksine ifsat ettiği ileri sürülmüş ve
kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine konabilecek bazı müesseseler teklif edilmiştir. Bazı
ülkelerin ceza kanunlarında yer alarak tatbik edilen dayak cezası, cezanın ikametgâhta infazı,
sürgün cezası, hürriyet tahdit olunmadan çalıştırma cezası, iyi hal kefaleti alma cezası
gibi bu müesseseler yanında, ceza infazını konu olarak kabul etmiş olan bütün Milletlerarası
Ceza Kongrelerinde tecil müessesesi de bahis konusu edilmiş ve mükemmel bir ceza politikası
vasfını haiz olduğu, cezaların ferdileştirilmesi vasıtası bulunduğu herkesce kabul edilerek, kısa
süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konabilecek en iyi müessese olarak her kanun tarafından
kabul edilmiştir.
Tecilin hukuki bünyesi hakkında, öğretide çeşitli fikirler ileri sürülmüş olup, genelde
birleşilen nokta, tecilin hukuki bünyesinin teke irca edilemeyeceğidir.
Kısaca tecil, ceza kanunlarının ceza sistemini tamamlayan bir müessesedir. Bizde tecil
müessesesi, Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile 1926 yılından itibaren mevzuatımıza
girmiştir. İlk başta Türk Ceza Kanununda 89 uncu maddede yer almakta iken 1965 tarihli 647
sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6. maddesinde yeniden düzenlenmiş ve 647 sayılı
Kanunun geçici 4. maddesinde (diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz)
denmek suretiyle Türk Ceza Kanununun 89 uncu maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu düzenlemede tecilin sınırı yükseltilmiş, bilahare 6 ncı madde 1988 yılında 3506 sayılı
Kanunla tekrar değiştirilmiş ve tecil sınırı bir kez daha yükseltilmiştir. 3506 sayılı Kanunun
gerekçesinde bu husus, (cezaların ferdileştirilmesi prensibinin, infaz hukukumuzda mümkün
olabilecek en geniş bir çerçeve içinde uygulanması amaçlanmaktadır) denmek suretiyle açıklanmıştır.
Görüldüğü üzere, infazın yumuşatılması, suçlunun islâhı ve topluma yararlı bir unsur
olarak iadesinin sağlanması ilkelerini benimsemiş olan çağın görüşleri paralelinde, tecil imkânlarının
çoğaltılması amacıyla zaman içinde cezanın nevi miktarına göre tecil hadlerinin yükseltilmesi
yoluna gidilmekte ve mümkün olduğunca fazla suçlunun tecilden yararlandırılması,
cezaevine konulmayarak cemiyet içinde yaşantısının devamının sağlanması amaçlanmaktadır.
İncelenen konu açısından, tecil müessesesinin, hukukumuzda da yer almış şekli ile bazı
özelliklerine değinmek gerekir.
Bütün müelliflerin birleştiği husus, tecilin mutlak surette maddi ceza hukukuna ait olduğudur.
Tecilin usul hukuku ile hiçbir alâkası yoktur. Çünkü işlenmiş bulunan bir suçtan
dolayı fail hakkında en verimli reaksiyon şeklinin tesbiti gayesi güdülmektedir. Tesbit edilecek
reaksiyon şekli, bir usul hukuku müessesesi değildir. Tecilde, usul hukuku müessesesi vasfını
görmek isteyenler, cezanın infazının durdurulduğu noktasından hareket etmektedirler.
Halbuki tecil, ceza infazına değil, fert ile Devlet arasındaki ceza münasebetinin gerçekleşmesine
taallûk etmektedir ve uygulanırken suçlunun kişiliği ilk plânda nazara alınmaktadır.
Kanunumuzda tecil, umumi hükümlerde yer alır. Bu nedenle, başka türlü hükme bağlanmamış
bütün suçlarda cezaların tecili mümkündür.
Tecil bir bütündür. Tecilde suç ayrımı yapılmaz. Esas olan mahkûmiyetin cinsi ve süresidir
ve dikkat edilecek olan, işlenen fiilin nevi değil, failde aranan subjektif şartlardır.
Tecil bölünmez. Fail tecile ya lâyıktır veya değildir. Lâyık görülmüşse hakkındaki cezaların
hepsinin tecili gerekir. Fail için verilen cezanın bir kısmının tecili, bir kısmının infaz
edilmesi, müessesenin gayesiyle bağdaşmaz.
Tecilin fer'i ve mütemmim cezalara etkisi, incelenen konu açısından ayrıca önem arzetmektedir.
Tecziyeyi temsil eden asli cezanın yanı sıra, asli cezaya ek ceza olarak verilen fer'i
cezalar ve asli cezanın kanuni sonucu olan mütemmim cezalar da Ceza Kanunumuzda yer almaktadır.
Memuriyetten mahrumiyeti de kapsayan (amme hizmetlerinden memnuiyet) cezası
fer'i ve mütemmim ceza olarak Türk Ceza Kanununun 20 nci ve 31 inci maddelerinde hükme
bağlanmıştır. Türk Ceza Kanununun 1926 tarihli ilk metninde 91 inci maddede "89 uncu madde
hükmü mütemmim cezalar hakkında dahi tatbik edilebilir" denildiğinden aksi sarahaten belirtilmedikçe
fer'i cezalar tecil edilmemiş sayılmaktaydı. Buna rağmen T B M M ' n i n 16/6/1927
tarih ve 116 sayılı tefsirinde, asli cezanın tecili halinde mütemmim cezaların dahi tecili gerekeceğine
karar verilmiştir. 91 inci madde 8/6/1933 tarih ve 2275 saydı Kanunla değiştirilmiş ve
bugünkü şeklini almıştır. 91 inci maddenin (89 uncu madde hükmü mahkeme kararında hilafı
tasrih edilmedikçe fer'i cezalar hakkında da tatbik olunur) hükmü karşısında, prensip olarak
asli cezanın tecili halinde fer'i cezanın da tecil edilmiş olacağı, ancak hâkimin, fer'i cezaları,
kararında açıkça belirtmek kaydıyla tecil dışı bırakabileceği kabul edilmektedir. Mütemmim
cezaların da aynı uygulamaya tabi olacağını müellifler belirtmektedirler.
Öğretide müellifler, fer'i cezalara ilişkin bu esasların, mahkûmiyetin diğer kanunlar gereği
husule getireceği başka ehliyetsizlikler bakımından da uygulanması gerekeceğini kabul etmektedirler.
İncelenen konu açısından arzettiği önem nedeniyle, tecilin sonuçlarına özellikle değinmek
gerekmektedir.
Tecilin hemen beliren ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Kararda aksi yazılmamışsa
fer'i cezalar da gayrıkabili infaz hale gelir. Türk hukukunun sistemine göre, tecil
halinde mahkûmiyetin bütün diğer neticeleri de geri bırakılır.
Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Bu, Türk Ceza Kanununun
95 inci maddesinde hükme bağlandığı üzere (mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması)
dır.
Türk Ceza Kanununun, 2/6/1941 tarih ve 4055 sayılı Yasa ite değişik 95 inci maddesi,
" I — Kabahat ile mahkûm olan kimse, hüküm tarihinden itibaren bir sene içinde bir
cürümden veya evvelki hükmün verildiği mahaldeki Asliye Mahkemesinin kazası dairesinde
diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya,
II — Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği
diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis
cezasına mahkûm olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır.
Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." hükmünü amirdir.
Deneme süresi sonunda, mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması halinde failin durumu
açık bulunmaktadır. Mahkûmiyet hukuken nazara alınmayacak, kaldırılmış olacaktır. Bundan
sonra, evvelki mahkûmiyet nedeniyle memur kişinin memuriyetine son verilmesi mümkün
değildir. Danıştay Beşinci Dairesi, oybirliğiyle verdiği kararlarda, deneme süresini iyi hal
ile geçiren ve mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan kişinin, görevine son verilemeyeceğini
içtihat etmiş ve bu içtihat istikrar kazanmıştır.
Mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması hususu, tecil müessesesinin esasını teşkil
etmektedir. Tecilin esas gayesinin sadece infazın geri bırakılması olmadığı, mahkûmiyetin ortadan
kalkmasına yönelik olduğu o kadar açıktır k i , aşağıda belirtilen bazı durumlarda tecilin
uygulanabileceğinin kabulü bunu göstermektedir.
— Tutuklu olarak, ceza tamamen veya kısmen çekilmiş olabilir. Cezanın tamamen çekilip,
infaz edilecek ceza kalmamış olsa bile tecil kararı verilebileceği, öğretide, bütün müelliflerce
kabul edildiği gibi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/1/1944 tarih 81 sayılı Kararında
da benimsenen bu görüş, bu güne kadarki kararlarla müstakar hale gelmiş bulunmaktadır.
Tutukluluğun mahsubu sonucu bir kısım infaz edilecek ceza kalmışsa, yalnız bu kısmın
değil, cezanın tümü hakkında tecil kararı verilebileceği, tecilin tecezzi kabul etmeyeceği kaidesi
uyarınca Yargıtayca kabul edilmektedir.
Bu görüşün esası, Kanunumuzun (şarta bağlı mahkûmiyet) sistemini benimsemiş olması
ve tutukluluğun mahsubundan sonra dahi tecilin konusunun kalmış bulunmasıdır.
— Özel af, cezayı tamamiyle kaldırmış olsa bile tecil kararı verilebilmekte, zira bu i ki
müessesenin konularının ayrı olduğu, özel affın konusu (ceza) iken, tecilin konusunun (mahkûmiyet)
olduğu kabul edilmektedir.
Görülmektedir ki tecil, mahkûmiyeti kaldırıcı sonucu nedeniyle, infazı aşan bir nitelik
arzetmektedir.
Tecil müessesesinin mahiyeti icabı müeccel cezaların adli sicildeki durumlarının, infaz
edilmiş cezalardan farklı olarak failin lehine olmak üzere düzenlenmesi ihtiyacı duyulmuştur.
Hukukumuzda adli sicildeki kaydın silinmesi hususu, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında
Kanunun 7. maddesinde hükme bağlanmıştır. Maddenin ilk şeklinde, tecil edilmiş cezaların
silinmesi yer almamış iken, madde 1967 yılında 879 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve "Türk
Ceza Kanununun 95 inci maddesindeki süre geçtikten sonra suçun yok olacağı, Kanunun vaki
olmamış addettiği" gerekçesiyle tecil edilmiş cezaların, deneme süresi sonunda adli sicil kaydından
silinmesi hükmü getirilmiştir.
Yukarıdanberi mahiyeti, amacı incelenmiş olan tecil müessesesinde esas, kişiyi cezaevine
sokmadan bir süre cemiyet içinde, ailesinden ve işinden koparmadan denemek, iyi hal gösterdiği
takdirde mahkûmiyetini yok saymaktır. O halde kişinin mahkûmiyeti deneme süresince
askıya alınmış durumdadır. Tecil edilmiş mahkûmiyeti bulunan memur kişi için de aynı durum
sözkonusudur. Bu kişinin, sırf kesinleşmiş mahkûmiyeti nedeniyle deneme süresi bitmeden
görevine son vermek en başta, tecilin gayesi ile bağdaşmaz.
İkinci olarak eşitliğe aykırı olur. Zira Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesi uyarınca,
deneme süresi geçmiş ve böylece mahkûmiyeti ortadan kalkmış bir memuru, idarenin sonradan
farketmesi halinde artık görevine son veremeyeceği Danıştay Beşinci Dairesinin müstakar
kararlarıyla da kabul edilmekte bulunmasına göre, deneme süresinin bitmesine az bir süre kalan
memurun görevine son verilmesi, bir süre sonra aynı hukuki statüde olacak kişiler arasındaki
eşitliği bozar. İdarenin erken veya geç harekete geçmesi sonucu oluşabilecek bu telâfisi
imkânsız eşitsizlik, ancak deneme süresi sonuna kadar beklemek, tecilin düşmesi halinde kişinin
görevine son vermek suretiyle düzeltilebilir.
Ve nihayet, böyle bir işlemde kamu yararından da söz etmek mümkün değildir. İdare
Hukukunun esasını teşkil eden kamu hizmeti kamu personeli eliyle görülür. Hümanist doktrinin
hakim olmaya başladığı ve kamu personelinin çalışma hayatında birçok yönlerden durumu
iyileştirilerek garantili ve sağlam bir statüde olmasına çalışılıp, böylece kamu hizmetinin
de en iyi biçimde görülmesinin amaçlandığı çağımız görüşlerine aykırı olarak, görevini başarıyla
sürdürmekte olan kişinin sırf mahkûmiyeti nedeniyle, bu mahkûmiyetin tecil edilmiş olduğu
ve bir süre sonra büyük bir ihtimalle yok sayılacağı gözardı edilerek, görevine son
verilmesinde kamu yararından sözedilemez.
657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A / 5 bendinde, memuriyete engel suçların sayılmış
ve bunlardan mahkûmiyetin (affa uğramış olsalar bile) Devlet memurluğuna engel teşkil
ettiğinin hükme bağlanmış olması karşısında, bu suçlardan dolayı verilmiş ve tecil edilmiş bir
mahkûmiyetin, görevin devamını gerektirip gerektirmeyeceği üzerinde ayrıca durulmuştur.
Burada incelenmesi ve belirlenmesi gereken hususun, maddede sayılan suçlardan biri
ile mahkûm olup, affa uğramış kişi ile, aynı suçtan mahkûm olup cezası tecil edilmiş kişi arasındaki
fark olduğu açıktır. Bu fark, kişilere uygulanan (af) ve (tecil) müesseseleri arasındaki
farktan doğmaktadır.
Af-ki maddede bahse konu olan, cezaya müessir olan özel af değil, mahkûmiyeti kaldıran
genel aftır-gerçi mahkûmiyeti, onun neticelerini hatta suç vasfını kaldırır ama afta nazara
alınan, fail değil (suç) tur. Kanunla bazı suçlar ve bunlara ilişkin mahkûmiyetler ve sonuçları
bir atıfet olarak affedilmiştir. Tecilde ise esas olan kişidir. Hâkim, tecil kararı verirken, fail
hakkındaki subjektif şartları incelemiş, yani faili incelemiş, onun tesadüfi suçlu olduğunu tesbit
etmiş, onu cemiyetten ayırmamak istemiş ve cezasını tecil etmiştir. Verilen tecil kararında
bunlar nazara alınmıştır.
Tecilin bir bütün olduğu kaidesi uyarınca, tecilde esasen suç ayırımı yapılmaz. Bu nedenle
tecil edilmiş bir mahkûmiyet hükmünün memuriyetin devamına etkisi konusunda da mahkûmiyet
nedeni olan suçun nevi gözönüne alınamaz ve bu hususta bir ayrım yapılması mümkün
değildir.
Yukarıdanberi açıklandığı üzere, tecilin gayesi, bölünmezliği, fer'i ve mütemmim cezalara
ve mahkûmiyetin sonucu olarak diğer kanunlarda yer alan sair ehliyetsizliklere etkisi ve
infazı aşan sonuçları gözönüne alınarak ve hukukun bütünlüğü ilkesine de uygun olarak, 657
sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A-5 bendindeki boşluğun doldurulması gerekmektedir.
Anılan maddede memurluğa engel mahkûmiyetler, yukarıda açıklandığı üzere, üç gruba
ayrılabilecek şekilde belirtilmiştir.
İçtihatların birleştirilmesi istemine konu olan kararlar 6 aydan fazla hürriyeti bağlayıcı
cezayla mahkûmiyet nedeniyle tesis edilmiş olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin bulunması
sebebiyle istem bu şekliyle Kurulun huzuruna gelmiş ise de Kurulca inceleme, genel
olarak (tecil edilmiş mahkûmiyet) e ilişkin olarak yapılmış bulunduğundan, gerek ağır hapis
cezasıyla mahkûmiyet, gerekse maddede ismen sayılan suçlardan dolayı mahkûmiyetler de bu
kararın kapsamında bulunmaktadır.
Diğer taraftan, maddede ismen sayılan suçlardan (hürriyeti bağlayıcı ceza ile hükümlü
bulunmamak) ibaresi önce 29/9/1987 gün ve 276 sayılı K H K ile, daha sonra 24/2/1988 gün
ve 3409 sayılı Yasa ile (hükümlü bulunmamak) şeklinde değiştirilmiş ve bu hali ile, sayılan
suçlardan para cezası ile dahi hükümlü olmak memuriyete engel sayılmıştır. Ancak, yukarıdaki
açıklamalarla varılan sonuca göre, bu suçlardan dolayı verilip para cezasına çevrilmiş
olan bir mahkûmiyetin de tecil edilmiş bulunması durumunda Devlet memurunun görevden
çıkarılmasını gerektirmeyeceği açıktır.
SONUÇ:Ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Ka nununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca Devlet memurunun görevine son verilemeyeceğine ve içtihadın Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün ve E: 1987/2477, K: 1989/698 sayılı ve 3/5/1989 gün ve E : 1988/1903, K : 1989/777 sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesine 15/11/1990 gününde birinci toplantıda üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verildi.
— A Z L I K O Y U—
X — İçtihatların birleştirilmesi istemine konu teşkil eden kararlardan Danıştay İkinci
Mürettep Dairesinin 26/5/1981 gün vel981/2407 sayılı Kararı ve Danıştay Beşinci Dairesinin
8/2/1985 gün ve 1985/297 sayılı Kararı ile, gene Danıştay Beşinci Dairesinin 20/4/1989 gün
ve 1989/698 ve 3/5/1989gün ve 1989/777 sayılı kararları arasında içtihat farklılığı bulunduğu
açık ise de, Danıştay Başkanlar Kurulunun 7/4/1980 gün ve 5 sayılı Kararı ile kurulmuş ve
Beşinci Dairenin görevlerinden bir kısmını, bu arada (göreve son verme) ile ilgili davaları çözümlemekle
görevlendirilmiş olan İkinci Mürettep Dairenin 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile
kalkmış ve anılan Kanunun geçici 8 inci maddesi uyarınca elindeki işlerin tekrar Beşinci Daireye devredilmiş bulunması nedeniyle halen bu daire varlığını sürdürmediği gibi, Beşinci Daire
de sözkonusu uyuşmazlıklarda önceki içtihadını 23/2/1989 tarihinde verdiği E : 1988/3190,
K: 1989/308 sayılı Kararı ile değiştirmiş ve bu tarihten itibaren verdiği muhtelif kararlarla artık
içtihadı yerleşmiş ve istikrar kazanmış bulunduğundan içtihatların birleştirilmesine gerek
olmadığı görüşüyle Kararın bu kısmına karşıyız.
— A Z L I K O Y U —
X X — Tecil, Türk Ceza Hukukunda 1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun
89 uncu maddesiyle yer almıştır. Bu madde 1933 tarih ve 2275 sayılı Yasa ile değişikliğe
uğradıktan sonra 13/7/1965 tarih ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesiyle
sonuç olarak yürürlükten kaldırılmış, tecil hükümleri bu tarihten sonra Cezaların İnfazı
Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesinde yer almıştır. Bu madde hükmü de 7/12/1988 tarih
ve 3506 sayılı Yasa ile değişikliğe uğrayarak ertelenecek ceza süreleri arttırılmıştır.
647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un sözü geçen 3506 sayılı Kanunla değişik
6 ncı maddesinde; Adliye Mahkemelerince, para cezasından başka bir ceza ile mahkûm olmayan
kimsenin, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya (1 yıl dahil) bir yıla kadar
ağır hapis veya (2 yıl dahil) 2 yıla kadar hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkûm
olması halinde, geçmişteki haline ve suç işleme konusunda eğilimine göre-cezanın ertelenmesinin
ilerde suç işlemekten çekinmesini etkileyeceğine mahkemenin kanaat getirmesi durumunda
-bu cezanın ertelenmesine hükmolunabileceği ve ertelemenin sebebinin hükümde yazılacağı belirtilmiş,
maddenin son fıkrasında da, bazı suçlara ilişkin cezalar ile askeri suçlar ve disiplin
suçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine ilişkin özel kanun hükümlerinin saklı olduğu hükmü
getirilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun 95 inci maddesinin ikinci fıkrasında da, cürüm ile mahkûm olan
kimsenin hüküm tarihinden başlayarak beş yıl içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce
verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmaması
durumunda, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyetinin esasen vaki olmamış (hiç mahkûm olmamış)
sayılacağı, aksi takdirde her iki cezanın ayrı ayrı yerine getirileceği belirtilmiştir.
Madde metinlerinin incelenmesinden anlaşılacağı üzere ertelemenin (tecil) konusu
mahkûmiyet-değil, cezanın yerine getirilmesidir. Hâkime suçlunun kişiliğine bakarak vardığı
kanaate göre kanunda sınırları belirtilen cezaya mahkûmiyet durumunda cezanın yerine getirilmesini
koşullu olarak erteleme yetkisi verilmektedir. Suçlu beş yıl içinde aynı türden bir suç
işleyip mahkûm olmazsa koşul lehine işleyip mahkûm olmamış sayılarak cezası ortadan kalkacak,
beş yıl içinde yeniden suç işler mahkûm olursa koşul aleyhine gerçekleşip her ceza ayrı
ayrı yerine getirilecektir. Kısaca mahkûmiyet ertelenmemekte, ancak cezanın yerine getirilmesi
(infaz) ertelenmektedir.
Bir başka deyimle tecil mahkûmiyetin esasını erteleyici veya kaldırıcı bir yargılama aracı
değil ancak infazı belirli koşullara bağlı olarak erteleyen bir yargılama aracıdır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48 inci maddesinin 29/9/1987 gün ve 276 sayılı
K H K ile değişik A / 5 numaralı bendinde, Devlet memurluğuna girebilmek için taksirli suçlar
hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile
Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti
kırıcı bir suçtan veya istimal veya istihlâk (kullanma ve tüketim) kaçakçılığı hariç kaçakçılık,
resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarım açığa vurma suçlarından dolayı
hükümlü bulunmamak gerektiği belirtildikten sonra 98 inci maddesinin (b) bendinde de, memurluğa
alınma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılan veya memurluğu
sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybeden memurun memurluğunun sona ereceği hükmü
getirilmiştir.
Görüldüğü gibi 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesinde, memur olabilmek için bu maddede
sayılan nitelikteki suçlardan belirtilen sürelerden fazla hükümlü bulunmamak gerektiği
belirtilmiştir.
Cezası ertelenen kimsenin hükümlülük durumu sürdüğünden, hükümlülüğü kalkmadıkça
memur olma koşullarını taşıdığından söz etme olanağı yoktur.
Çoğunluk Kararında, tecilin, Ceza Hukukundaki insancıl yaklaşımlardan kaynaklandığı,
topluma kazandırılacak bir kimsenin toplumdan koparılmaması yolunda ona bir şans
verme amacı güdüldüğü, tecilde hâkimin kişisel değerlendirmeye de yer verdiği görüşlerine yer
verilmiştir.
Bu fikirlere katılmamak elde değildir. Ancak, Ceza Hukukundaki hümanizma ve insancıl
yaklaşımlar suçluya belirli koşulların varlığı halinde hükümlülük süresini cezaevi yerine
ailesi yanında veya toplum içinde geçirme olanağını sağlamakla sınırlıdır.
Personel Hukuku, kamu personelinin hizmete alınması, hizmette tutulması ve hizmetten
çıkarılmasının objektif kurallarla düzenlenmesi ilkesine dayanır. Bu düzenlemeyi yaparken
de personelin seçiminde bir kısım nitelikler araması doğaldır. İdari yargıda, idarenin işlemi
denetlenirken idarenin objektif kurallarla saptanmış ölçütlere uyup uymadığı denetlenir. Personel
Hukukumuzun başlıca pozitif uygulaması olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu da,
Ceza Hukuku ilkeleri dışında kamu hizmetinin özelliğini göz önüne alarak (affa uğramış olsalar
bile) belirli suçlardan mahkûm olmayı veya belirli sürelerden fazla mahkûm olmayı kamu
hizmetine girmek için engel saymıştır.
Tecil edilmiş cezanın memuriyete engel olmadığının kabulüyle objektif ölçütlerden uzaklaşılarak,
hâkimin subjektif değerlendirmesine itibar etmek gibi bir kural benimsenmiş olmaktadır.
Böyle bir subjektif anlayış ise Personel Hukukunun objektif niteliğiyle bağdaşmaz. Diğer
taraftan bu ilkenin benimsenmesi personel arasında eşit olmayan uygulamalara da yol açar.
Zira mahkûmiyeti bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran genel aftan yararlanmış, bir güne veya
10 liraya mahkûm bir hırsızlık suçu hükümlüsünün 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesi karşısında
memurluk niteliğinin bulunmadığı kabul edilirken, 2 yıl hapis cezasına mahkûm, ancak
cezası ertelenmiş bir hırsızlık suçu hükümlüsünün memur olma niteliğinin bulunduğu kabul
edilmektedir. Personel Hukuku açısından bir değerlendirme yapıldığında asıl böyle bir anlayış
adalet ve hümanist anlayışla bağdaşmadığı gibi kamu hizmetinin niteliğiyle de bağdaşmaz.
Özet olarak Ceza Hukuku ve Personel Hukuku alanları birbirinden farklıdır. Tecil, Ceza
Hukuku alanıyla ilgilidir. 657 sayılı Kanun, personelin nitelikleri açısından özel hükümler getirmiş
olup belirli süre ve nitelikteki hükümlülüğü memurluğa engel saymıştır. Örnek olarak
aynı Kanunun disipline ilişkin 131. maddesinde, aynı olaydan dolayı memur hakkında Ceza
Mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olmasının disiplin kovuşturmasını geciktirmeyeceği,
memurun Ceza Kanununa göre mahkûm olması veya olmaması hallerinin disiplin cezasının
uygulanmasına engel olamayacağı belirtilmiştir. Çünkü ceza kovuşturması Ceza Hukuku,
disiplin kovuşturması Personel (idare) Hukukuyla ilgilidir. Pozitif hukukumuzda, cezası tecil
edilmiş kimseyi (mahkûm) saymamak olanaksızdır.
Bu nedenlerle 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A / 5 fıkrasında belirtilen tür ve
sürelerde mahkûm olan personelin cezası ertelense bile aynı Kanunun 98/b maddesi gereğince
memurluklarının sona ereceğinin kabulü gerektiğinden içtihadın Beşinci Dairenin 1989 yılından
önceki kararları, örneğin E: 1982/6059, K : 1985/297 sayılı Kararı doğrultusunda birleştirilmesinin
uygun olacağı görüşüyle çoğunluk kararına karşıyız.
— A Z L I K O Y U —
X X X — Başsavcılık düşüncesinde belirtilen gerekçe ile Devlet Memurları Kanununun
48/A-5 maddesinde ismen sayılmış bulunan suçlara münhasır olmak üzere çoğunluk Kararına
katılmıyorum.