İflas Ertelemesinin Para Haczine Etkisi
Gönderilme zamanı: 27 Kas 2021, 01:58
İflas Ertelemesinin Para Haczine Etkisi
Bir Muhalefet Şerhi
“ İflasın ertelenmesi, borca batık durumda olan bir sermaye şirketi ve kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması halinde iflası önleyen bir kurum olarak düzenlenmiştir. İflasın ertelenmesindeki amaç, sermaye şirketi ve kooperatifin ekonomi içinde kalarak faaliyetine devamını sağlamak ve sonucunda alınacak tedbirler yasal sınırlar içerisinde değerlendirilmelidir.
Çoğunlukça, haciz şerhinin ve blokajın iflasın ertelenmesi öncesinde verilen tedbir kararı tarihinden önce konulmakla birlikte, paranın banka hesabına giriş tarihinin tedbir kararı tarihinden sonra, olduğu dikkate alınarak, blokajın kaldırılmasına ve paranın kayyuma verilmesine karar verilmiştir.
İİK. 179/b maddesinin birinci fıkrasına göre erteleme talepleri üzerine borçlu aleyhine hiçbir takip yapılamayacağı ve evvelce başlatılmış takiplerin duracağı öngörülmüştür. Takiplerin durmasından anlaşılması gereken takiplerin bulunduğu aşamada kalması anlamında olup hacizlerin ve blokajın kaldırılması söz konusu maddeye aykırılık oluşturmaktadır. Bu yönler gözetilmeden blokaj kaydının kaldırılması mevduatın borçlu şirkete verilmesi yönündeki çoğunluğun kararına katılmamaktayım”.
Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı
Mustafa Serhat ŞEN
“Yukarıdaki muhalefet şerhi bir mahkemede başkan ve üyeler arasında “iflasın ertelenmesi” sürecine yaklaşım ve görüş farklılıklarının en somut göstergesi ve iş bu inceleme yazısının yegane sebebidir.”
A- Genel Bakış
Haciz yolu iflastan farklı olarak kolektif olmayan cüz’i bir cebri tahsil yoldur. Bununla birlikte gayri nizami, belirsiz, düzensiz ve aynı borçluya karşı birbirleriyle rekabet halindeki takip şekilleridir. Zira alacaklılar herhangi bir anda takibe başlayabilir, ihtiyati haciz enstrümanını da kullanmak suretiyle, öngörülemeyen bir şekilde hacze gidip, nakit akışını tıkayabilir veya işletmeyi durduracak şekilde haciz uygulayabilir, maddi ve manevi aşınıma sebebiyet verebilir. Bu özellikler haciz yolunun doğal sistematiğidir. Bilcümle alacakların tatmini açısından yaklaşıldığında iflasa göre bencil bir yol olduğu aşikardır. Hacze iştirak, bu bencilliği bir nebze yumuşatsa da iflasla karşılaştırılması mümkün dahi değildir.
- “Ancak, cüz-i icra ya ilişkin takiplerde, (haciz yolu) hacze iştirak koşullarının varlığı halinde, alacaklıların satış bedelinin paylaştırılmasına katılmaları öngörülmüş ise de bunun çok sınırlı hallere inhisar ettiği ve iflas gibi genel bir tasfiye şeklini ifade etmediği açıktır.”(POSTACIOĞLU İlhan E., İflas Hukuku İlkeleri, İstanbul, 1978, s. 4; KURU, Baki, İcra ve İflas Hukuku İstanbul, 1993 C III, s.2596, ALTAY, Sümer Türk İflas Hukuku c.1 s.2)
Alacakların birbiriyle yarışır kılınması, aralarında herhangi bir koordinasyon, düzen veya uzlaşı söz konusu olmayacağına işaret eder öyleyse borçlunun krizi yönetebilmesi için elinde yeterli zaman, imkan ve hareket kabiliyeti de olmayacaktır. Bu sebepledir ki kanun koyucu ticaretin asli aktörleri olan ticaret şirketleri ve kooperatifler için konkordato, iflasın ertelemesi, uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma gibi bir takım kavramlar öngörmüş ve bunlar zamanla kurumsallaşmıştır.
Bu kavramlardan günümüzde en popüler olanı; “iflasın ertelenmesi”dir. Ticaret Kanunu 324/II ve Kooperatifler Kanunu 63/III. maddesinde mevcudiyet gösterse de 4949 sayılı kanunla gerçek anlamda hayat bulan “iflasın ertelenmesi” çoğu ülke hukukunda olduğu gibi, Türk Hukukunda da İcra İflas Hukuku içinde kurumsallaşmıştır.” (BALCI, Ş. İflasın Ertelenmesi Usul ve Esaslar İzmir-2005 Güncel Yayınevi s.5)
Hukuksal evrimini tamamlayamamış nevi şahsına münhasır bir kurum olan “iflasın ertelenmesi” icra ve iflas sistematiğine tam olarak oturmamakla beraber birtakım sıkıntıları beraberinde getirmiş olup maddi/şekli hukuka bazı zararlar vermiş ve muhtelif kurumları olumsuz etkilemiştir. Örneğin “konkordato” bunların başında sayılabilir.
- “Belli koşullarda iflasın önlenmesi ve işletmelerin ekonomik hayata kazandırılması –temel- amacıyla yapılan yenilik ve değişiklikler eleştiri konusudur. Gerçekten de; değişikliklerle İİK’da Kanun sistematiğinin bozulduğu; anılan kurumların iç içe girdiği ve bazı hükümlerin uygulamada işlemez hale gelebileceği söylenmelidir. İİK 287,II,VI, VIII hükümleri –bu kapsamda- konkordato kurumunun aleyhine olmuştur.” (BALCI, Ş. Güncel Hukuk Yayınları İzmir-2005 s. 270)
- İflasın ertelenmesi “son haliyle konkordatonun etkinliğine ve işlevselliğine engel olmuştur.” (ALTAY, S. Özsunay Armağanı 2004 s.626)
Konkordato gibi kurumlara verdiği zararın yanında alacaklılar açısından da bazı olumsuz sonuçlar doğmasına sebebiyet vermiştir. Zira süreçte ortaya çıkan bir çok netice yoruma muhtaç ve ticari hayatın akışkanlığında işlevsellikten uzaktır.
Kaygılı ve biraz ihtiyatlı bir gözle bakıldığında, gidişatı iflası işaret eden bir firma yargının elinde, kayyımun gölgesinde ne kadar başarılı olabilecektir. Yargı hukuki donanıma sahip iken ondan iflasın ertelenmesi sürecinde “yorumsal” açıdan dahi olsa ticari kabiliyet ve basiret beklemek yerinde değildir.
Burada kayyımluk müessesesinde de önemli garabetler mevcuttur her ne kadar şirket organları ve işlevleri ortadan kalkmasa dahi kayyumun sunacağı rapor mahkemeyi tatminle yükümlü ve ertelemenin devamına veya müessesenin iflasına veya iflas davasının reddine ilişkin tesis edilecek hükümlerde birebir tesirlidir.
Kayyım dış unsurdur güdülenebilir, satın alınabilir, görevini savsaklayabilir veya menfaat amacıyla mahkemeye yanıltıcı raporlar sunabilir bütün bunlar şuna işaret etmektedir ki kayyımı denetleyecek bir mekanizmaya bağımsız bir denetim mekanizmasına ihtiyaç vardır.
Sonuçta sürecin firmaya katkısı takiplerin durması ve yeni takip yapılamamasının vermiş olduğu geçici rahatlıktan öteye gitmeyecektir. Bunu cazip kılan ve rağbetini arttıran unsurlarda bizce bunlardır. Bu bağlamda iyileştirme projesi perdenin görünen yüzüdür perdenin arkasında ise borçlu hareketli malvarlığını elinden çıkaracak, manevi açıdan rahatsız edici küçük borçlardan kurtulacak, stoklarını eritecek, belki bu süreçte kurtardığı aktifi ile yeni bir yatırım veya pazar imkanı oluşturacak kısacası gününü ve kendini kurtaracaktır tabi bu tahminler tadadi olarak sıralanmıştır. İflasın ertelenmesini düşünen firmalarda onları bu tercihe iten sebepleri listeleyecek olursak “borçların en iyi şekilde tasfiyesi ve şirketi iflastan kurtarmak” maalesef listenin başında yer almamaktadır. Bu saikler iflasın ertelenmesinden faydalanmak isteyen iyi niyetli firmalar içinde bir önyargı teşkil etmektedir.
İyileştirmenin gerçekleşmesi üzerine erteleme kararının kaldırılması velhasılı iflas davasının reddi ile sonuçlanan kaç adet iflasın ertelemesi talebi mevcuttur? Maalesef büyük bir çoğunluğu “iflasla” neticelenmektedir bu durum kurumun sistematik başarısızlığının finale en somut yansımasıdır.
İflasın ertelenmesinde sistem süzgeci iyi işlemez ise “iyi niyetli borçlu” ile “kötü niyetli borçlu” birbirinden sağlıklı bir şekilde ayırt edilemez, kamusal~ekonomik maksat hasıl olmaz ve müesese ekonomiye fayda değil zararlar doğurur.
Zira sadece iflasın ertelenmesinden faydalanan borçluyu ticari aktör olarak görüp ekonominin içerisinde varlığını muhafaza etmeye çalışmak talihsizlik olacaktır. Nice küçük işletmeler ve ticaret erbapları iflasın ertelemeleri sebebiyle alacağına zamanında veya hiç kavuşamadığı için batmıştır.
- “iflasın ertelenmesinde şirket menfaatinin olduğu kadar ertelemeden önce ve sonraki alacaklıların menfaatlerini korunması amacına hizmet etse de ve hatta ülke ekonomisi açısından toplumsal menfaate uygun olsada” (MUŞUL, T. İflasın Ertelenmesi İstanbul-2008 s28) ticaret kültürümüzün müeseseye ilave ettiği garabet ironik bir şekilde ortadadır.
Bu genel bakışımızdan sonra mevcut icra ve iflas sisteminin çok fazla hazmedemediği iflasın ertelenmesi kurumundan “para” ve “para alacakları”nın haczi nasıl etkilenmiş hepberaber inceleyelim ancak ilk olarak iş bu hacizlerin hukuki niteliklerini şöyle kısa bir bakışla gözden geçirmekte fayda olacaktır.
B- “Para”nın ve “Para Alacağı”nın Haciz Usulü
Burada “para”nın haczi ile “para alacağı”nın haczi arasındaki ayrıma dikkat etmek gerekir.
I-“Para”nın Haczi:
Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki haciz icra memurunun iradesinin borçluya ulaşması ile yani “haciz iradesinin haricileşmesi” ile tamamlanmış olur. Borçlunun bulunamadığı zamanlarda ise m. 103 kapsamında haczin bildirilmesi ile tamamlanır. Para genel hukuk penceresinden bakıldığında menkul bir maldır ve haczinin diğer menkul mallar gibi olması beklenir ancak m.88/1 şümulünde haczi tamamlamak için bir merasim daha ilave edilmiştir.
Gerçektende haczolunan paranın borçlunun tasarruf ve hakimiyet alanından çıkarılması ve icra memurunca fiilen el konulması haczi tamamlayıcı işlemdir. Bu kapsamda para üzerine haciz konulduğuna ilişkin cebri irade beyanının herhangi şekilde borçluya ulaşmış olması paranın haciz işlemini tamamlamış olmak anlamına gelmez.
- “Haczedilen şey para, banknot, hamiline senet, poliçe ve sair cirosu kabil senet veya altın, gümüş ve diğer kıymetli şeylerden ise bunlar bizzat icra dairesi tarafından muhafaza edilir (m 88/1) Banka mevduat sertifikaları da kıymetli evrak niteliğinde olduğundan m 88/1’e göre haczedilebilir. Bu kıymetli şeyler icra iaresi tarafından muhafaza altına alınmadıkça haczedilmiş sayılmaz. Yani bu kıymetli şeylere icra dairesinde el konulmuş olması bunların haczi için geçerlilik (muteberlik) şartıdır.” (KURU, B. , ARSLAN, R., YILMAZ, E., İcra ve İflas Ders Kitabı gözden geçirilmiş 22. baskı s.237)
- “Menkul malların haczedilmiş sayılabilmesi için icra dairesinin istediği zaman bu mallara el koyabilmek imkanına sahip olması gerekir. Bunun için icra memurunun haczettiği menkul malları ya kendisinin muhafaza altına alması veya bir yediemine teslim etmesi, yada istenildiği zaman verilmek şartı ile ve alacaklının muvafakati var ise borçluya yediemin olarak bırakılması gerekir. İİK.nun 88/2. maddesinde düzenlenmiş olan yukardaki ilke dışında haczedilen şeyin para olması durumunda İİK.nun 88/1. maddesine göre bunların bizzat icra memuru tarafından muhafaza altına alınması zorunludur.” (OSKAY, M. , COŞKUN, K. İİK Şerhi 2. Cilt s.2592,2593- 12 HD. 2002-23718/25610)
- “Gerçekten de İcra ve İflas Kanunu madde 88/1 haczolunan paraların icra dairesince muhafaza altına alınması gerektiğine işaret etmiştir.” (ERMENEK, İ. İflasın Ertelenmesi s.350)
II- “Para Alacağı”nın Haczi
Yukarda belirtildiği üzere “para”nın haczi m.88/1 uyarınca yapılmakta, hukuki reaksiyon ise alacaklı, borçlu ve icra memuru üçgeninde gerçekleştirilmekte iken “para alacağı”nın haczi m.89/1 kapsamında hayata geçer ve artık bir aktör daha ilave olmuştur: üçüncü şahıs. Burada Kanun Koyucunun muradı “borçlunun üçüncü kişilerdeki mal ve alacaklarının haczinde alacaklı, borçlu ve üçüncü kişi arasındaki menfaat dengesini sağlamaktır.” (KURU, B. İcra Hukuku 22. Baskı s.252)
Haciz konulması için haciz iradesinin üçüncü şahıs açısından haricileşmesine gerek yoktur. Haciz icra dairesinde tamamlanır ve bu haciz ihbarnamesi ile 3. şahsa bildirilir. Bu bildirim haczin hukuki niteliği açısından kurucu-tamamlayıcı değil açıklayıcı-önleyici bir işlem bir çeşit tedbirdir. Nihayetinde haciz memuru haciz iradesini borçluya bildirmiş olmakla haczi tamamlamıştır paraya fiilen el koymasına ve üçüncü şahsın tasarruf-hakimiyet sahasından çıkarmasına gerek yoktur.
- “İİK 89’a göre haciz, 1. haciz ihbarnamesin 3. kişiye tebliğinden önce icra müdürlüğünün verdiği haciz kararı ile gerçekleşir.” (MUŞUL, T., İflasın Ertelenmesi s.185)
- “Alacaklının istemi üzerine borçlunun üçüncü kişilerdeki alacakları haczedilir. Borçlunun üçüncü kişilerdeki alacağı haczedildikten sonra durum üçüncü kişiye bildirilir.” (ULUKAPI, Ö. İcra ve İflas Hukuku Konya 2001 s. 76)
- “Borçlunun üçüncü kişideki alacağını haczedip bunu haciz tutanağına geçirir ve borçluya bildirir bu bildirimle borçlunun üçüncü kişideki alacağı haczedilmiş olur.” (ERCAN, İ. İcra ve İflas Hukuku 2006 Ankara, s.153)
- “Borçlunun bankadaki alacağının haczi için haciz tutanağı düzenlenmesi ve bu haczin borçluya bildirilmesi ile borçlunun bankadaki alacağının (mevduatının) haciz işlemi tamamlanmış olur. Bu nedenle, bankaya haciz ihbarnamesi gönderilmesi haczi tamamlayan bir işlem değil, bankadaki haczedilen alacağın borçluya ödenmesini önleyen bir koruyucu tedbirdir.” ( KURU, B.İcra ve İflas 22. baskı, s.259)
III-Müstakbel Alacakların Haczi
Doktrinde tartışmalı da olsa üçüncü şahıs ile borçlu arasında bir hukuki münasebet mevcut ise ve bu münasebete ilişkin doğması ihtimali bulunan bir alacak var ise henüz doğmamış olsa dahi bu alacak üzerine haciz konulabilir. Üçüncü şahıs burada doğması muhtemel alacağın kayıtları üzerine haciz koyar ve gelen diğer hacizleri de sıraya alır.(Bankalardaki blokaj örneğinde olduğu gibi). Burada 3. şahıs alacağın doğduğu anda parayı takip borçlusuna ödememeli, icra dosyasına göndermelidir.
- “Banka ile takip borçlusu arasında bir hukuki münasebet vardır; bu hukuki münasebetten şimdiye kadar takip borçlusu lehine doğmuş ve ödenebilir (muaccel) bir alacak yoktur. Ancak, ileride borçlu lehine bir alacak doğması muhtemeldir. Bu nedenle, takip borçlusu ile banka arasındaki hukuki münasebetin dosyasına haciz şerhi konulmuştur. Bu hukuki münasebetten ileride takip borçlusu lehine bir alacak doğarsa, bu alacak icra dairesine bildirilecek ve ödenecektir.” (KURU, B. İcra ve İflas Hukuku 22. baskı s. 264)
C- “Para” ve “Para Alacağı” Üzerindeki Haczin ne Zaman Sona Ereceği
Haciz canlı bir organizma gibidir, nasıl doğduğu, nasıl geliştiği ve nasıl hukuki hayatının sona erdiği maddi ve şekli hukuk açısından icra ve iflas sistemi içerisinde belirginleşmiştir ki öylede olması zaruridir.
Pekala para ve alacak üzerindeki haczin hukuki niteliği ne zaman veya nasıl sona erer?
Öncelikle her iki hacizde “menkul haczi” hükümlerine tabidir. Her ne kadar haczin konulduğu an ve konuluş şekilleri açısından farklılıklar arz etse de haczin hukuki niteliği açısından sona erme şekilleri benzer özellikler arzeder. Dolayısıyla menkul hacizlerinde olduğu gibi para yada alacak haczinde m.106 ve m.110 hükümleri çerçevesinde paranın dosyaya celbi istenmediği takdirde haciz hukuki niteliğini dolayısıyla kendinden sonraki ve önceki hacizlerle yarışabilme kabiliyetini kaybeder. Velhasılı haciz sona erer ve para veya alacak tekrar borçlunun veya üçüncü şahsın tasarruf alanına geri döner.
- “Para yada alacak haczine ilişkin işlemler, kural olarak menkul mal hacizlerini düzenleyen hükümlere göre yapılır. Bu bakımdan üçüncü şahıstaki alacağın da hacizden itibaren 1 yıllık süre içerisinde (İİK. M106 ve 110) icra dosyasına celbinin istenmesi gerekir.” (OSKAY/KOÇAK/DEYNEKLİ/DOĞAN İİK Şerhi c.3 s.3005, 19. HD.2007-1283/3713)
- “Kaldı ki, İİK. Mad. 106/II; «borçlunun üçüncü kişilerdeki alacağının taşınır hükmünde olacağını» açıkça belirtmiştir. Bu nedenle borçlunun üçüncü kişilerde bulunan para ve alacaklarının (istihkaklarının) haczi halinde bunların paraya çevrilmesi (satışı) –niteliği gereği- sözkonusu olmaz ise de, alacaklının bir yıl içinde «bu paranın icra dairesine gönderilmesi» isteminde bulunması gerekir. Bu bir yıl, «haczin devamı süresi»dir.” (UYAR, T. İİK Şerhi c. 6, s. 9164, 9165)
Bunlarla beraber; Alacaklı tarafından haczin kaldırılması; Haczin mahkeme kararıyla kaldırılması (muhtelif sebeplerden); taşkın haciz olması durumunda borçlunun talebi üzere haczin kaldırılması, “iflasın kesinleşmesi” gibi süreçlerde para veya alacak üzerindeki haczi sonlandıran unsurlardır.
Dikkat edilecek olursa “iflasın açılması” dahi haczin hukuki niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Zira para veya alacaklarının iflasın açılmasından önce haczedilmiş olması halinde iflas masasına girmeyeceği ve haciz alacaklıları arasında paylaştırılacağı hususunda şüpheye düşmemek gerekir.
- “İflas açılmasından evvel paraya çevrilmiş bulunan mahcuz malların bedeli 138. ve 144. maddeler hükümlerine göre haciz koyduran alacaklılara paylaştırılır. Artan kısım iflas masasına intikal eder. Bu hüküm iflasın külli bir tasfiye yolu olmasının sonucudur. İflasın açılmasına rağmen müflisin aleyhine münferit takiplere de devam edilebilmesine imkan verlmesi iflasın bu külli karakteriyle bağdaşmaz. Şunu da belirtmek gerekir ki mahcuz malların masaya girmesi sanki bu mallar hakkında hiç haciz tatbik edilmemiş gibi bir durum yaratmaz. Bilakis hacze bağlı hükümler bu kere iflas hukuku ile kabili telif olduğu nisbette masa masa lehine devam eder.” (ÜSTÜNDAĞ, S.İflas Hukuku-İflas Konkordato-İptal Davaları- İstanbul 2002 s.68)
- “İİK. M 186, iflasın açılmasından önce paraya çevrilen haciz konusu malların bedellerinin iflas masasına girmeyeceğni ifade etmiştir. İİK. M. 113 anlamında vaktinden evvel yapılmış satışlar neticesinde elde edilen meblağlar da bu kapsama girmektedir. Para üzerine konulan hacizler de paraya çevirme işleminin yapılmış olması anlamı taşıdığından bunlarında iflas masasına girmemesi bu konudaki prensibin doğal bir sonucudur. Müflise İİK. M.103 ihbarının yapılmamış olması keyfiyeti de, haczedilen paranın takip alacaklısana ait olmasını engellemez.” (ALTAY, S. Türk İflas Hukuku c. 1 s.667)
Menkul malın yok-telef oluşu da haczi doğal olarak sonlandıran bir unsur olarak sayılabilir ancak para yada alacak hacizleri açısından bunu tartışmayacağız elbette.
«Burada dikkatleri çekmek istediğimiz unsur şudur ki para yada alacak üzerindeki hacizlerin hukuki niteliğin ortadan kaldıran sebepler arasında “tedbir”ler sayılmamıştır.» Zira alacaklıya bir hak tanıyan hacizin “tedbir”le ortadan kaldırılması maddi hukuk açısından mümkün olmayacaktır.
D- İflasın Ertelemesinin Para yada Para Alacağı Üzerindeki Hacizlere Etkisi:
Konu doktrinde oldukça tartışmalıdır. Aslında maddi hukuka ilişkin bir husus bir tedbir kapsamında bu kadar irdelendiği takdirde ortaya çıkacak sonuç hiç kimseyi tatmin etmeyecektir. İflasın ertelenmesi kararı verildiğinde sağlıklı bir şekilde doğmuş bir para yada alacak haczine ilişkin iflasın ertelenmesi kararının şu üç etkiden birini doğurması beklenir: a- Mahcuzun alacaklıya ödenmesi b- Mahcuzun ertelemeden faydalanan firmaya tedbirler kapsamında ödenmesi c- Erteleme sonuna kadar mahcuzun bloke edilmesi.
Bu doğacak üç sonuçta biliminsanlarınca savunulacak yanlar ihtiva etmektedir ki “iflasın ertelenmesi” sürecinin sisteme oturmadığının en bariz göstergelerinden biriside budur.
I- Paranın Alacaklıya Ödenmesi Durumu:
Bu görüşe göre haciz iflasın ertelenmesi kararından önce kesinleşmiş yani hukuken tamamlanmıştır. Yani para haczinde fiili haciz işlemi tamamlanmış alacak haczinde ise m. 89 prosedürü sonuçlandırılmıştır. Alacaklıya ödeme yapılmadan evvel iflasın ertelenmesine karar verilmiş ise artık maddi hukuk açısından haciz işlemi tamamlandığı için ödemenin alacaklıya yapılması gereklidir. Dolayısıyla paranın dosya alacaklısına ödenmesinde herhangi bir hukuki engel yoktur. Kıyasen uygulandığında iflasın açılması dahi (yukarda incelemiştik) iş bu haczolunmuş paranın alacaklıya ödenmesine engel teşkil etmiyor ise iflasın ertelenmesinin buna engel teşkil etmemesi gerekir. Ayrıca tamamlanmış bir hacizde mahcuzun ortadan kaldırılması (mesela borçlu şirket yada kooperatife ödenmesi) haczin hukuki niteliğini de ortadan kaldıracağı için maddi hukuk açısından kabul edilemez sonuçlar doğuracaktır. Burada iflasın ertelenmesi kararından evvel başlatılan ancak akim kalan para yada alacak hacizlerini tartışmaya lüzum yoktur. Zira m.179/b-1 gayet açık olduğundan takipler bir sonraki aşamaya geçmez ve olduğu yerde kalır yani tamamlanmamış bir haciz işlemi için zaten sonuçlarını sisteme uygulamakta zorlandığımız erteleme sürecini irdelemek mantıksızdır. Nihayetinde bu görüşün savunduğu şey haciz tamamlanmış ise gerek para gerek alacak haczinde paranın alacaklıya ödenmesi gerekir.
- “İcra ve İflas Kanunu m.88’e göre para alacakları bakımından haczin geçerliliği icra müdürünün paraya fiilen el koymasına bağlıdır. Dolayısıyla mevcut para alacakları bakımından icra müdürü tarafından fiilen elkonulan mevcut paraların alacaklıya ödenmesi gerekir. Aynı görüşe göre haciz ihbarnamesi ihbarnamesi para alacağı dışında üçüncü kişide bulunan bir mal veya hak için gönderilmiş ise, bu tür mal ve hakların haczedilmesi icra müdürünün fiilen elkoyması şartına bağlı olmadığından, bu mallar borçlu şirket veya kooperatfe değil, icra takibini yapan icra dairesine teslim edilmelidir.” (ERMENEK, İ. İflasın Ertelenmesi s.349-Dipnotlar: 40-41- Atalay-Borca Batıklık s.155, Topuz , s 1091)
II-Ödemenin, Lehine İflasın Ertelenmesi Kararı Verilmiş Olan Şirket yada Kooperatife (kayyum nezaretinde) Yapılması
Bu görüşe göre de her ne kadar para haczedilmiş ve dosya alacaklısına ödenebilir hale gelmiş ise de iş bu paranın “iyileştirme projesi” kapsamında iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirket yada kooperatife ödenmesi gerekir. Zira m. 179/1 kapsamında mahkeme iyileştirme projesinin gerçekleşebilmesi için uygun gördüğü bilcümle tedbirleri alır. Nihai amaç borçlu şirketi iflastan kurtarmak ise iş bu nakit alacağı şirketi iflastan kurtarabilecek bir enstrüman olarak kabul edilmelidir.
- “Erteleme kararı verilmesinden önce başlayan takiplere bağlı olarak muhafaza tedbiri alınmış ise ( m.88) erteleme kararından sonra muhafaza altındaki mallar borçluya - mahkeme kararıyla- iade olunabilmelidir. Bu konuda farklı yorum ve tezler ileri sürülebilirse de; iyileştirme projesinin uygulaması suretiyle “normalleşmeye” çalışan borçlu işletmenin proje kapsamında yürütmek isteyeceği faaliyetlerinin sınırlandırılmasına neden olabilecek karar ve işlemlere izin verilmemelidir. Çünkü borçlu-işletme “ciddi bir proje ve yüksek bir umutla” borca batıklığı aşmaya çalışmaktadır. Bu nedenle “haciz saklı kalmak kaydıyla” muhafaza tedbirlerinin kaldırılmasına karar verme konusunda takdir hakkı hakime bırakılmalıdır, görüşündeyiz.” (BALCI, Ş. İflasın Ertelenmesi s. 305-306)
III- Ödeme Ne Alacaklıya Ne Borçluya Yapılır Süreç Sonuna Kadar Bloke Edilir
Bu görüşe göre de m. 179/b-1 gayet açık ve emredici bir hüküm olduğundan iflasın ertelenmesi kararından itibaren icra dosyasında yaprak dahi kıpırdamaz velhasılı karar öncesinde doğmuş olsa dahi kararla birlikte para icra dosyasında veya 3. şahısta bloke edilir sürecin sonuna kadar para ne alacaklıya nede iflasın ertelenmesinden faydalanan firmaya ödenmez.
- İflasın ertelenmesi kararının verilmesi üzerine derdest takipler durup bir sonraki aşamaya geçilemeyeceği için, erteleme kararından önce haciz edilmiş mallar erteleme kararından sonra paraya çevrilmemeyeceği gibi , erteleme kararından önce haczedilimp icra müdürlüğünce muhafaza altına alınmış paralarında erteleme kararından sonra haciz alacaklısına ödenmeyip bloke edilmesi gerektiği kanaatindeyiz. İflasın ertelenmesi ne karar verilmesiyle takipler bulunduğu aşamada durduğundan, mahkeme mecut mevduat hacizlerinin ve bloke şerhlerinin kaldırılmasına karar veremez. (MUŞUL, T. İflasın Ertelenmesi İstanbul 2008 s. 183, 184, 186)
IV-Müstakbel Alacaklar Açısından
Yukarda sayılan üç durumu müstakbel alacaklar açısından değerlendirmek mümkündür yalnızca para alacağı hacizlerinde değerlendirebileceğimiz bir durum olan iş bu haciz işleminde m.89 uyarınca haciz ihbarnamesinin 3. şahsa tebliğinden sonra iflasın ertelenmesine karar verilmiş ve bu alacak tedbir tarihinden sonra doğmuş ise ya alacaklıya ya borçluya ödenmeli yada hesapta bloke edilmelidir. Bu bağlamda müstakbel alacakların haczini iflasın ertelenmesi kapsamında diğer hacizlerden ayrı tutmak istemiyoruz. Zira buda diğer hacizler gibi hukuki niteliğe haizdir.
Yukarda iflasın ertelenmesi kurumuna genel bir bakış yaptıktan sonra para ve alacak hacizlerinin nasıl doğduğunu, nasıl sona erdiğini ve gerek teorik gerekse uygulamada müessenin iş bu hacze nasıl etkiler oluşturduğunu kısaca incelemeye çalıştık. Ortada ufak bir karmaşa olduğu hususu göz ardı edilmemelidir. Zira her üç görüşünde hakkaniyet, maddi hukuk ve genel ekonomik maksat açısından olumlu ve olumsuz yanları vardır.
Paranın alacaklıya ödenmesini öngören ilk görüş maddi hukuka aslında en uygun olan görüştür. Zira haciz doğmuş ise bunun erteleme tedbiri kapsamında ortadan kaldırılması mümkün değildir. Ancak mal haczeden alacaklı ile para haczeden alacaklı arasında bir fark yaratmış olacağından hakkaniyete uygun olmayacaktır.
Paranın borçlu firmaya ödenmesi gerektiğini savunan ikinci görüşte de -mahkeme- iyileştirme projesinin uygulanabilirliğine inanmış ise projenin hayata geçebilmesi için bilcümle “tedbir”leri almalıdır. Gerçektende haczedilmiş olan para veya alacak proje kapsamında kullanılmak suretiyle firmanın durumunu toparlaması ve iflastan kurtulması mümkün olabilecektir. Ancak burada da dikkat edilmelidir ki hacze konu para firmaya ödenmekle ortadan kaldırılacağı için dolaylı olarak hacizde ortadan kaldırılmış olacaktır. Konkordato da ki gibi alacaklıların etkin rol oynayamadığı “iflasın ertelenmesi” kurumunda haczin bu tedbirler kapsamında ortadan kaldırılması muhtemel sonuçlardan biri olan iflas aşamasına gelindiğinde haciz alacaklısı adına büyük mağduriyete sebebiyet verecektir. Haczin hukuki niteliğine yapılan bu müdahaleninde maddi hukukla bağdaşmayacağı aşikardır.
Son olarak paranın bloke edilmesi gerektiği ve ne alacaklı nede borçluya ödenmemesi gerektiği görüşü ise bizce ekonomik gayeye hizmet etmemektedir. Gerçektende bu para bir şekilde ekonomi içerisinde ya alacaklıdan yana ya borçludan yana hareket etmelidir süreç sonuna kadar paranın bloke edilmesi alacaklı ve borçlu açısından herhangi bir olumlu sonuç doğurmayacağı gibi projenin uygulanmasında da bu tedbirin bir anlamı olmayacaktır.
Yukarda her üç durumu genel olarak değerlendirip eleştirdikten sonra mevcut icra ve iflas sisteminde “iflasın ertelenmesi”nden para ve alacakların nasıl etkilenmesi gerektiği hususunda somut tespitlerimizi şöyle belirleyebiliriz.
E- Kanaatimiz
“İİK m.88’e göre «para» haczedilmiş ve fiilen muhafaza altına alınmışsa, yine m.89 kapsamında «para alacağı» haczedilmiş ve haciz ihbarnamesi 3. şahsa tebliğ edilmiş ise alacak müstakbel bir alacak olsa dahi ‘iflasın ertelenmesi kararı’ mevduatın « a l a c a k l ı y a ö d e n m e s i n e» engel teşkil etmez. Mahkeme burada mevduatın ertelemeden faydalanan firmaya m. 179/1 uyarınca ‘kayyım nezaretinde’ ödenmesine dair karar veremez. Ayrıca bu paranın m.179/b-1 fıkrası gereğince erteleme süresi sonuna kadar icra veznesinde veya üçüncü şahıs nezdinde bloke edilmesi gerektiğine yönelik verilecek kararda hatalı olacaktır. Ertelemeden faydalanan firmaya bu para tedbiren ve iyileştirme projesi kapsamında ödenecek ise haciz alacaklısının muvafakati alınmalı veya mevduatı karşılayabilecek bir teminat gösterilmelidir.”
Para m. 88/1 şümulünde haczedilmiş ve muhafaza altına alınmış ise artık bu aşamadan sonra verilen “iflasın ertelenmesi” kararı alacaklının bu parayı tahsiline engel teşkil etmez.
Mahkemenin bu paranın erteleme talep eden firmaya tedbir kapsam ödenmesi veya süreç sonuna kadar icra dairesinde bloke edilmesi yönünde karar veremez. Zira para iflasın ertelenmesine karar verilen firmaya ödendiği takdirde mahcuz fiilen ortadan kaldırılacağı için tedbir kararı kapsamında haciz ortadan kaldırılmış olur ki bu maddi hukuk açısından kabul edilemez.
Süreç sonuna kadar hesapta veya icra veznesinde bloke edilmesi ise kanun koyucunun muradı ve kamusal maksat açısından faydasız bir işlem olacaktır zira o para ekonomide hareket görmediği takdirde ne haczin nede iflasın ertelenmesinin bir anlamı kalmayacaktır. Sürecin muhtemel sonuçlarından biri olan “iflasın açılması” dahi m.186 şümulünde bu paranın alacaklıya ödenmesine engel teşkil etmeyeceğinden paranın bloke edilmesinin pratik bir faydası olmayacaktır. (Para üzerine konulan hacizler de paraya çevirme işleminin yapılmış olması anlamı taşıdığından bunlarında iflas masasına girmemesi bu konudaki prensibin doğal bir sonucudur.-ALTAY, S. Türk İflas Hukuku c. 1 s.667)
Her ne kadar para haczettiren alacaklılar ile mal haczettiren alacaklar arasında m. 179/b-1. maddesi uygulaması sebebiyle bir eşitsizlik söz konusu gibi görülse de bu sorun iflasın ertelenmesine ilişkin sistemsel bir sorun olup kanun koyucu tarafından düzeltilmesi veya düzenlenmesi gereken bir husus olmakla maddenin doğurduğu bu eşitsizlik için para üzerindeki haczin hukuki niteliği feda edilemez dolayısıyla eşitsizlik daha makro anlamda çözümlenmelidir. Daha açık bir ifadeyle mal haczettiripte tedbir kapsamında hareket kabiliyetleri bloke edilen alacaklıların durumuna eşitleme sağlamak için para haczetmiş ve muhfaza altına almış bir alacaklının para üzerindeki haczini tedbir kapsamında ortadan kaldırmak akılcı bir çözüm değildir.
Son olarak icra dosyasında alacaklıya ödenebilir hale gelmiş bir para mevcutken iş bu paranın alacaklıya ödenmesi işlemini m.179/b-1. fıkrası kapsamında değerlendirmek yanlış olur. Zira burada icra müdürlüğünün yaptığı hak doğurucu veya takibe devam olarak sayılabilecek bir işlemi sözkonusu olmayıp sadece erteleme sürecinden önce tüm aşamalardan geçmiş bir işlemin tamamlanmasıdır.
Aynı hususları m.89 kapsamında haczolunan “para alacakları” içinde genişletmek mümkündür zira ortada hukuki olarak doğmuş bir haciz vardır ve hatta müstakbel bir alacağın haczedilmiş olması dahi durumu değiştirmeyecektir.
Kanun koyucu rehin gibi rüçhanlı alacakların erteleme sürecinin sebebiyet vereceği faiz kayıplarına ilişkin m. 179/b-2 kapsamında teminatlandırılma şartı öngörmüş ise bunu hukuki niteliğe haiz bir haciz içinde kıyasen uygulayabilmek gerekir. Zira eğer mahcuz ortadan kaldırılacaksa haciz de ortadan kaldırılacağı için bunda alacaklının kısmi de olsa muvafakati alınmalı veya teminatlandırılmalıdır.
Eşyanın tabiatına uygun olan “erteleme sürecinin sonunda” yukardaki hiçbir tartışmaya gerek kalmadan firmanın iflastan kurtulması tüm borçlarını hakkıyla teslim etmesi nihayetinde krizden güçlenerek çıkması ve ekonomik hayatına devam etmesidir. Ancak hukuki donanıma sahip mahkemelerden ticari basiret beklersek, hiçbir bağımsız denetime tabii olmayan kayyumlara şirketleri teslim edersek (şirketin faaliyetinin organlarının devamlılığı söz konusu olsa dahi), mahkemelerin tedbire ilişkin yetkilerini nerdeyse sınırsız denecek bir şekilde geniş tutarsak, tedbirdir deyip haczin hukuki niteliğini ortadan kaldırırsak, alacaklıların konkordatodaki gibi aktif olamadığı bir sistemde ancak kötü niyetli “müstakbel müflislerin” iştahını kabartmaktan başka bir şey yapmamış oluruz. Sonuç olarak şunu açıkça belirtmek gerekir ki “iflasın ertelenmesi” icra iflas sistematiğine daha uygun hale getirilmeli, mahkemelerin geniş yetkisi daraltılmalı ve sınırları net çizgilerle belirlenmeli, kayyumlar için denetim mekanizması getirilmeli ve alacaklıların hakları biraz daha ön plana çıkarılmalıdır. Bu bağlamda iyileştirme projelerinin daha profesyonel ve bağımsız ekiplerce hazırlanması ve mahkemenin hukuki potansiyeline ve çözümlemesine sunulması gerekliliği göz ardı edilmemelidir. Böylelikle gerçekten iflastan kurtulabilecekleri kurtarmalı hastalıklı olanları ise makro sistemlerin sağlığı için doğal, hukuki ve ekonomik seleksiyona feda etmeli ayıklanmalarına müsaade etmeliyiz.
Av. Fatih RUŞEN
Bir Muhalefet Şerhi
“ İflasın ertelenmesi, borca batık durumda olan bir sermaye şirketi ve kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması halinde iflası önleyen bir kurum olarak düzenlenmiştir. İflasın ertelenmesindeki amaç, sermaye şirketi ve kooperatifin ekonomi içinde kalarak faaliyetine devamını sağlamak ve sonucunda alınacak tedbirler yasal sınırlar içerisinde değerlendirilmelidir.
Çoğunlukça, haciz şerhinin ve blokajın iflasın ertelenmesi öncesinde verilen tedbir kararı tarihinden önce konulmakla birlikte, paranın banka hesabına giriş tarihinin tedbir kararı tarihinden sonra, olduğu dikkate alınarak, blokajın kaldırılmasına ve paranın kayyuma verilmesine karar verilmiştir.
İİK. 179/b maddesinin birinci fıkrasına göre erteleme talepleri üzerine borçlu aleyhine hiçbir takip yapılamayacağı ve evvelce başlatılmış takiplerin duracağı öngörülmüştür. Takiplerin durmasından anlaşılması gereken takiplerin bulunduğu aşamada kalması anlamında olup hacizlerin ve blokajın kaldırılması söz konusu maddeye aykırılık oluşturmaktadır. Bu yönler gözetilmeden blokaj kaydının kaldırılması mevduatın borçlu şirkete verilmesi yönündeki çoğunluğun kararına katılmamaktayım”.
Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı
Mustafa Serhat ŞEN
“Yukarıdaki muhalefet şerhi bir mahkemede başkan ve üyeler arasında “iflasın ertelenmesi” sürecine yaklaşım ve görüş farklılıklarının en somut göstergesi ve iş bu inceleme yazısının yegane sebebidir.”
A- Genel Bakış
Haciz yolu iflastan farklı olarak kolektif olmayan cüz’i bir cebri tahsil yoldur. Bununla birlikte gayri nizami, belirsiz, düzensiz ve aynı borçluya karşı birbirleriyle rekabet halindeki takip şekilleridir. Zira alacaklılar herhangi bir anda takibe başlayabilir, ihtiyati haciz enstrümanını da kullanmak suretiyle, öngörülemeyen bir şekilde hacze gidip, nakit akışını tıkayabilir veya işletmeyi durduracak şekilde haciz uygulayabilir, maddi ve manevi aşınıma sebebiyet verebilir. Bu özellikler haciz yolunun doğal sistematiğidir. Bilcümle alacakların tatmini açısından yaklaşıldığında iflasa göre bencil bir yol olduğu aşikardır. Hacze iştirak, bu bencilliği bir nebze yumuşatsa da iflasla karşılaştırılması mümkün dahi değildir.
- “Ancak, cüz-i icra ya ilişkin takiplerde, (haciz yolu) hacze iştirak koşullarının varlığı halinde, alacaklıların satış bedelinin paylaştırılmasına katılmaları öngörülmüş ise de bunun çok sınırlı hallere inhisar ettiği ve iflas gibi genel bir tasfiye şeklini ifade etmediği açıktır.”(POSTACIOĞLU İlhan E., İflas Hukuku İlkeleri, İstanbul, 1978, s. 4; KURU, Baki, İcra ve İflas Hukuku İstanbul, 1993 C III, s.2596, ALTAY, Sümer Türk İflas Hukuku c.1 s.2)
Alacakların birbiriyle yarışır kılınması, aralarında herhangi bir koordinasyon, düzen veya uzlaşı söz konusu olmayacağına işaret eder öyleyse borçlunun krizi yönetebilmesi için elinde yeterli zaman, imkan ve hareket kabiliyeti de olmayacaktır. Bu sebepledir ki kanun koyucu ticaretin asli aktörleri olan ticaret şirketleri ve kooperatifler için konkordato, iflasın ertelemesi, uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma gibi bir takım kavramlar öngörmüş ve bunlar zamanla kurumsallaşmıştır.
Bu kavramlardan günümüzde en popüler olanı; “iflasın ertelenmesi”dir. Ticaret Kanunu 324/II ve Kooperatifler Kanunu 63/III. maddesinde mevcudiyet gösterse de 4949 sayılı kanunla gerçek anlamda hayat bulan “iflasın ertelenmesi” çoğu ülke hukukunda olduğu gibi, Türk Hukukunda da İcra İflas Hukuku içinde kurumsallaşmıştır.” (BALCI, Ş. İflasın Ertelenmesi Usul ve Esaslar İzmir-2005 Güncel Yayınevi s.5)
Hukuksal evrimini tamamlayamamış nevi şahsına münhasır bir kurum olan “iflasın ertelenmesi” icra ve iflas sistematiğine tam olarak oturmamakla beraber birtakım sıkıntıları beraberinde getirmiş olup maddi/şekli hukuka bazı zararlar vermiş ve muhtelif kurumları olumsuz etkilemiştir. Örneğin “konkordato” bunların başında sayılabilir.
- “Belli koşullarda iflasın önlenmesi ve işletmelerin ekonomik hayata kazandırılması –temel- amacıyla yapılan yenilik ve değişiklikler eleştiri konusudur. Gerçekten de; değişikliklerle İİK’da Kanun sistematiğinin bozulduğu; anılan kurumların iç içe girdiği ve bazı hükümlerin uygulamada işlemez hale gelebileceği söylenmelidir. İİK 287,II,VI, VIII hükümleri –bu kapsamda- konkordato kurumunun aleyhine olmuştur.” (BALCI, Ş. Güncel Hukuk Yayınları İzmir-2005 s. 270)
- İflasın ertelenmesi “son haliyle konkordatonun etkinliğine ve işlevselliğine engel olmuştur.” (ALTAY, S. Özsunay Armağanı 2004 s.626)
Konkordato gibi kurumlara verdiği zararın yanında alacaklılar açısından da bazı olumsuz sonuçlar doğmasına sebebiyet vermiştir. Zira süreçte ortaya çıkan bir çok netice yoruma muhtaç ve ticari hayatın akışkanlığında işlevsellikten uzaktır.
Kaygılı ve biraz ihtiyatlı bir gözle bakıldığında, gidişatı iflası işaret eden bir firma yargının elinde, kayyımun gölgesinde ne kadar başarılı olabilecektir. Yargı hukuki donanıma sahip iken ondan iflasın ertelenmesi sürecinde “yorumsal” açıdan dahi olsa ticari kabiliyet ve basiret beklemek yerinde değildir.
Burada kayyımluk müessesesinde de önemli garabetler mevcuttur her ne kadar şirket organları ve işlevleri ortadan kalkmasa dahi kayyumun sunacağı rapor mahkemeyi tatminle yükümlü ve ertelemenin devamına veya müessesenin iflasına veya iflas davasının reddine ilişkin tesis edilecek hükümlerde birebir tesirlidir.
Kayyım dış unsurdur güdülenebilir, satın alınabilir, görevini savsaklayabilir veya menfaat amacıyla mahkemeye yanıltıcı raporlar sunabilir bütün bunlar şuna işaret etmektedir ki kayyımı denetleyecek bir mekanizmaya bağımsız bir denetim mekanizmasına ihtiyaç vardır.
Sonuçta sürecin firmaya katkısı takiplerin durması ve yeni takip yapılamamasının vermiş olduğu geçici rahatlıktan öteye gitmeyecektir. Bunu cazip kılan ve rağbetini arttıran unsurlarda bizce bunlardır. Bu bağlamda iyileştirme projesi perdenin görünen yüzüdür perdenin arkasında ise borçlu hareketli malvarlığını elinden çıkaracak, manevi açıdan rahatsız edici küçük borçlardan kurtulacak, stoklarını eritecek, belki bu süreçte kurtardığı aktifi ile yeni bir yatırım veya pazar imkanı oluşturacak kısacası gününü ve kendini kurtaracaktır tabi bu tahminler tadadi olarak sıralanmıştır. İflasın ertelenmesini düşünen firmalarda onları bu tercihe iten sebepleri listeleyecek olursak “borçların en iyi şekilde tasfiyesi ve şirketi iflastan kurtarmak” maalesef listenin başında yer almamaktadır. Bu saikler iflasın ertelenmesinden faydalanmak isteyen iyi niyetli firmalar içinde bir önyargı teşkil etmektedir.
İyileştirmenin gerçekleşmesi üzerine erteleme kararının kaldırılması velhasılı iflas davasının reddi ile sonuçlanan kaç adet iflasın ertelemesi talebi mevcuttur? Maalesef büyük bir çoğunluğu “iflasla” neticelenmektedir bu durum kurumun sistematik başarısızlığının finale en somut yansımasıdır.
İflasın ertelenmesinde sistem süzgeci iyi işlemez ise “iyi niyetli borçlu” ile “kötü niyetli borçlu” birbirinden sağlıklı bir şekilde ayırt edilemez, kamusal~ekonomik maksat hasıl olmaz ve müesese ekonomiye fayda değil zararlar doğurur.
Zira sadece iflasın ertelenmesinden faydalanan borçluyu ticari aktör olarak görüp ekonominin içerisinde varlığını muhafaza etmeye çalışmak talihsizlik olacaktır. Nice küçük işletmeler ve ticaret erbapları iflasın ertelemeleri sebebiyle alacağına zamanında veya hiç kavuşamadığı için batmıştır.
- “iflasın ertelenmesinde şirket menfaatinin olduğu kadar ertelemeden önce ve sonraki alacaklıların menfaatlerini korunması amacına hizmet etse de ve hatta ülke ekonomisi açısından toplumsal menfaate uygun olsada” (MUŞUL, T. İflasın Ertelenmesi İstanbul-2008 s28) ticaret kültürümüzün müeseseye ilave ettiği garabet ironik bir şekilde ortadadır.
Bu genel bakışımızdan sonra mevcut icra ve iflas sisteminin çok fazla hazmedemediği iflasın ertelenmesi kurumundan “para” ve “para alacakları”nın haczi nasıl etkilenmiş hepberaber inceleyelim ancak ilk olarak iş bu hacizlerin hukuki niteliklerini şöyle kısa bir bakışla gözden geçirmekte fayda olacaktır.
B- “Para”nın ve “Para Alacağı”nın Haciz Usulü
Burada “para”nın haczi ile “para alacağı”nın haczi arasındaki ayrıma dikkat etmek gerekir.
I-“Para”nın Haczi:
Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki haciz icra memurunun iradesinin borçluya ulaşması ile yani “haciz iradesinin haricileşmesi” ile tamamlanmış olur. Borçlunun bulunamadığı zamanlarda ise m. 103 kapsamında haczin bildirilmesi ile tamamlanır. Para genel hukuk penceresinden bakıldığında menkul bir maldır ve haczinin diğer menkul mallar gibi olması beklenir ancak m.88/1 şümulünde haczi tamamlamak için bir merasim daha ilave edilmiştir.
Gerçektende haczolunan paranın borçlunun tasarruf ve hakimiyet alanından çıkarılması ve icra memurunca fiilen el konulması haczi tamamlayıcı işlemdir. Bu kapsamda para üzerine haciz konulduğuna ilişkin cebri irade beyanının herhangi şekilde borçluya ulaşmış olması paranın haciz işlemini tamamlamış olmak anlamına gelmez.
- “Haczedilen şey para, banknot, hamiline senet, poliçe ve sair cirosu kabil senet veya altın, gümüş ve diğer kıymetli şeylerden ise bunlar bizzat icra dairesi tarafından muhafaza edilir (m 88/1) Banka mevduat sertifikaları da kıymetli evrak niteliğinde olduğundan m 88/1’e göre haczedilebilir. Bu kıymetli şeyler icra iaresi tarafından muhafaza altına alınmadıkça haczedilmiş sayılmaz. Yani bu kıymetli şeylere icra dairesinde el konulmuş olması bunların haczi için geçerlilik (muteberlik) şartıdır.” (KURU, B. , ARSLAN, R., YILMAZ, E., İcra ve İflas Ders Kitabı gözden geçirilmiş 22. baskı s.237)
- “Menkul malların haczedilmiş sayılabilmesi için icra dairesinin istediği zaman bu mallara el koyabilmek imkanına sahip olması gerekir. Bunun için icra memurunun haczettiği menkul malları ya kendisinin muhafaza altına alması veya bir yediemine teslim etmesi, yada istenildiği zaman verilmek şartı ile ve alacaklının muvafakati var ise borçluya yediemin olarak bırakılması gerekir. İİK.nun 88/2. maddesinde düzenlenmiş olan yukardaki ilke dışında haczedilen şeyin para olması durumunda İİK.nun 88/1. maddesine göre bunların bizzat icra memuru tarafından muhafaza altına alınması zorunludur.” (OSKAY, M. , COŞKUN, K. İİK Şerhi 2. Cilt s.2592,2593- 12 HD. 2002-23718/25610)
- “Gerçekten de İcra ve İflas Kanunu madde 88/1 haczolunan paraların icra dairesince muhafaza altına alınması gerektiğine işaret etmiştir.” (ERMENEK, İ. İflasın Ertelenmesi s.350)
II- “Para Alacağı”nın Haczi
Yukarda belirtildiği üzere “para”nın haczi m.88/1 uyarınca yapılmakta, hukuki reaksiyon ise alacaklı, borçlu ve icra memuru üçgeninde gerçekleştirilmekte iken “para alacağı”nın haczi m.89/1 kapsamında hayata geçer ve artık bir aktör daha ilave olmuştur: üçüncü şahıs. Burada Kanun Koyucunun muradı “borçlunun üçüncü kişilerdeki mal ve alacaklarının haczinde alacaklı, borçlu ve üçüncü kişi arasındaki menfaat dengesini sağlamaktır.” (KURU, B. İcra Hukuku 22. Baskı s.252)
Haciz konulması için haciz iradesinin üçüncü şahıs açısından haricileşmesine gerek yoktur. Haciz icra dairesinde tamamlanır ve bu haciz ihbarnamesi ile 3. şahsa bildirilir. Bu bildirim haczin hukuki niteliği açısından kurucu-tamamlayıcı değil açıklayıcı-önleyici bir işlem bir çeşit tedbirdir. Nihayetinde haciz memuru haciz iradesini borçluya bildirmiş olmakla haczi tamamlamıştır paraya fiilen el koymasına ve üçüncü şahsın tasarruf-hakimiyet sahasından çıkarmasına gerek yoktur.
- “İİK 89’a göre haciz, 1. haciz ihbarnamesin 3. kişiye tebliğinden önce icra müdürlüğünün verdiği haciz kararı ile gerçekleşir.” (MUŞUL, T., İflasın Ertelenmesi s.185)
- “Alacaklının istemi üzerine borçlunun üçüncü kişilerdeki alacakları haczedilir. Borçlunun üçüncü kişilerdeki alacağı haczedildikten sonra durum üçüncü kişiye bildirilir.” (ULUKAPI, Ö. İcra ve İflas Hukuku Konya 2001 s. 76)
- “Borçlunun üçüncü kişideki alacağını haczedip bunu haciz tutanağına geçirir ve borçluya bildirir bu bildirimle borçlunun üçüncü kişideki alacağı haczedilmiş olur.” (ERCAN, İ. İcra ve İflas Hukuku 2006 Ankara, s.153)
- “Borçlunun bankadaki alacağının haczi için haciz tutanağı düzenlenmesi ve bu haczin borçluya bildirilmesi ile borçlunun bankadaki alacağının (mevduatının) haciz işlemi tamamlanmış olur. Bu nedenle, bankaya haciz ihbarnamesi gönderilmesi haczi tamamlayan bir işlem değil, bankadaki haczedilen alacağın borçluya ödenmesini önleyen bir koruyucu tedbirdir.” ( KURU, B.İcra ve İflas 22. baskı, s.259)
III-Müstakbel Alacakların Haczi
Doktrinde tartışmalı da olsa üçüncü şahıs ile borçlu arasında bir hukuki münasebet mevcut ise ve bu münasebete ilişkin doğması ihtimali bulunan bir alacak var ise henüz doğmamış olsa dahi bu alacak üzerine haciz konulabilir. Üçüncü şahıs burada doğması muhtemel alacağın kayıtları üzerine haciz koyar ve gelen diğer hacizleri de sıraya alır.(Bankalardaki blokaj örneğinde olduğu gibi). Burada 3. şahıs alacağın doğduğu anda parayı takip borçlusuna ödememeli, icra dosyasına göndermelidir.
- “Banka ile takip borçlusu arasında bir hukuki münasebet vardır; bu hukuki münasebetten şimdiye kadar takip borçlusu lehine doğmuş ve ödenebilir (muaccel) bir alacak yoktur. Ancak, ileride borçlu lehine bir alacak doğması muhtemeldir. Bu nedenle, takip borçlusu ile banka arasındaki hukuki münasebetin dosyasına haciz şerhi konulmuştur. Bu hukuki münasebetten ileride takip borçlusu lehine bir alacak doğarsa, bu alacak icra dairesine bildirilecek ve ödenecektir.” (KURU, B. İcra ve İflas Hukuku 22. baskı s. 264)
C- “Para” ve “Para Alacağı” Üzerindeki Haczin ne Zaman Sona Ereceği
Haciz canlı bir organizma gibidir, nasıl doğduğu, nasıl geliştiği ve nasıl hukuki hayatının sona erdiği maddi ve şekli hukuk açısından icra ve iflas sistemi içerisinde belirginleşmiştir ki öylede olması zaruridir.
Pekala para ve alacak üzerindeki haczin hukuki niteliği ne zaman veya nasıl sona erer?
Öncelikle her iki hacizde “menkul haczi” hükümlerine tabidir. Her ne kadar haczin konulduğu an ve konuluş şekilleri açısından farklılıklar arz etse de haczin hukuki niteliği açısından sona erme şekilleri benzer özellikler arzeder. Dolayısıyla menkul hacizlerinde olduğu gibi para yada alacak haczinde m.106 ve m.110 hükümleri çerçevesinde paranın dosyaya celbi istenmediği takdirde haciz hukuki niteliğini dolayısıyla kendinden sonraki ve önceki hacizlerle yarışabilme kabiliyetini kaybeder. Velhasılı haciz sona erer ve para veya alacak tekrar borçlunun veya üçüncü şahsın tasarruf alanına geri döner.
- “Para yada alacak haczine ilişkin işlemler, kural olarak menkul mal hacizlerini düzenleyen hükümlere göre yapılır. Bu bakımdan üçüncü şahıstaki alacağın da hacizden itibaren 1 yıllık süre içerisinde (İİK. M106 ve 110) icra dosyasına celbinin istenmesi gerekir.” (OSKAY/KOÇAK/DEYNEKLİ/DOĞAN İİK Şerhi c.3 s.3005, 19. HD.2007-1283/3713)
- “Kaldı ki, İİK. Mad. 106/II; «borçlunun üçüncü kişilerdeki alacağının taşınır hükmünde olacağını» açıkça belirtmiştir. Bu nedenle borçlunun üçüncü kişilerde bulunan para ve alacaklarının (istihkaklarının) haczi halinde bunların paraya çevrilmesi (satışı) –niteliği gereği- sözkonusu olmaz ise de, alacaklının bir yıl içinde «bu paranın icra dairesine gönderilmesi» isteminde bulunması gerekir. Bu bir yıl, «haczin devamı süresi»dir.” (UYAR, T. İİK Şerhi c. 6, s. 9164, 9165)
Bunlarla beraber; Alacaklı tarafından haczin kaldırılması; Haczin mahkeme kararıyla kaldırılması (muhtelif sebeplerden); taşkın haciz olması durumunda borçlunun talebi üzere haczin kaldırılması, “iflasın kesinleşmesi” gibi süreçlerde para veya alacak üzerindeki haczi sonlandıran unsurlardır.
Dikkat edilecek olursa “iflasın açılması” dahi haczin hukuki niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Zira para veya alacaklarının iflasın açılmasından önce haczedilmiş olması halinde iflas masasına girmeyeceği ve haciz alacaklıları arasında paylaştırılacağı hususunda şüpheye düşmemek gerekir.
- “İflas açılmasından evvel paraya çevrilmiş bulunan mahcuz malların bedeli 138. ve 144. maddeler hükümlerine göre haciz koyduran alacaklılara paylaştırılır. Artan kısım iflas masasına intikal eder. Bu hüküm iflasın külli bir tasfiye yolu olmasının sonucudur. İflasın açılmasına rağmen müflisin aleyhine münferit takiplere de devam edilebilmesine imkan verlmesi iflasın bu külli karakteriyle bağdaşmaz. Şunu da belirtmek gerekir ki mahcuz malların masaya girmesi sanki bu mallar hakkında hiç haciz tatbik edilmemiş gibi bir durum yaratmaz. Bilakis hacze bağlı hükümler bu kere iflas hukuku ile kabili telif olduğu nisbette masa masa lehine devam eder.” (ÜSTÜNDAĞ, S.İflas Hukuku-İflas Konkordato-İptal Davaları- İstanbul 2002 s.68)
- “İİK. M 186, iflasın açılmasından önce paraya çevrilen haciz konusu malların bedellerinin iflas masasına girmeyeceğni ifade etmiştir. İİK. M. 113 anlamında vaktinden evvel yapılmış satışlar neticesinde elde edilen meblağlar da bu kapsama girmektedir. Para üzerine konulan hacizler de paraya çevirme işleminin yapılmış olması anlamı taşıdığından bunlarında iflas masasına girmemesi bu konudaki prensibin doğal bir sonucudur. Müflise İİK. M.103 ihbarının yapılmamış olması keyfiyeti de, haczedilen paranın takip alacaklısana ait olmasını engellemez.” (ALTAY, S. Türk İflas Hukuku c. 1 s.667)
Menkul malın yok-telef oluşu da haczi doğal olarak sonlandıran bir unsur olarak sayılabilir ancak para yada alacak hacizleri açısından bunu tartışmayacağız elbette.
«Burada dikkatleri çekmek istediğimiz unsur şudur ki para yada alacak üzerindeki hacizlerin hukuki niteliğin ortadan kaldıran sebepler arasında “tedbir”ler sayılmamıştır.» Zira alacaklıya bir hak tanıyan hacizin “tedbir”le ortadan kaldırılması maddi hukuk açısından mümkün olmayacaktır.
D- İflasın Ertelemesinin Para yada Para Alacağı Üzerindeki Hacizlere Etkisi:
Konu doktrinde oldukça tartışmalıdır. Aslında maddi hukuka ilişkin bir husus bir tedbir kapsamında bu kadar irdelendiği takdirde ortaya çıkacak sonuç hiç kimseyi tatmin etmeyecektir. İflasın ertelenmesi kararı verildiğinde sağlıklı bir şekilde doğmuş bir para yada alacak haczine ilişkin iflasın ertelenmesi kararının şu üç etkiden birini doğurması beklenir: a- Mahcuzun alacaklıya ödenmesi b- Mahcuzun ertelemeden faydalanan firmaya tedbirler kapsamında ödenmesi c- Erteleme sonuna kadar mahcuzun bloke edilmesi.
Bu doğacak üç sonuçta biliminsanlarınca savunulacak yanlar ihtiva etmektedir ki “iflasın ertelenmesi” sürecinin sisteme oturmadığının en bariz göstergelerinden biriside budur.
I- Paranın Alacaklıya Ödenmesi Durumu:
Bu görüşe göre haciz iflasın ertelenmesi kararından önce kesinleşmiş yani hukuken tamamlanmıştır. Yani para haczinde fiili haciz işlemi tamamlanmış alacak haczinde ise m. 89 prosedürü sonuçlandırılmıştır. Alacaklıya ödeme yapılmadan evvel iflasın ertelenmesine karar verilmiş ise artık maddi hukuk açısından haciz işlemi tamamlandığı için ödemenin alacaklıya yapılması gereklidir. Dolayısıyla paranın dosya alacaklısına ödenmesinde herhangi bir hukuki engel yoktur. Kıyasen uygulandığında iflasın açılması dahi (yukarda incelemiştik) iş bu haczolunmuş paranın alacaklıya ödenmesine engel teşkil etmiyor ise iflasın ertelenmesinin buna engel teşkil etmemesi gerekir. Ayrıca tamamlanmış bir hacizde mahcuzun ortadan kaldırılması (mesela borçlu şirket yada kooperatife ödenmesi) haczin hukuki niteliğini de ortadan kaldıracağı için maddi hukuk açısından kabul edilemez sonuçlar doğuracaktır. Burada iflasın ertelenmesi kararından evvel başlatılan ancak akim kalan para yada alacak hacizlerini tartışmaya lüzum yoktur. Zira m.179/b-1 gayet açık olduğundan takipler bir sonraki aşamaya geçmez ve olduğu yerde kalır yani tamamlanmamış bir haciz işlemi için zaten sonuçlarını sisteme uygulamakta zorlandığımız erteleme sürecini irdelemek mantıksızdır. Nihayetinde bu görüşün savunduğu şey haciz tamamlanmış ise gerek para gerek alacak haczinde paranın alacaklıya ödenmesi gerekir.
- “İcra ve İflas Kanunu m.88’e göre para alacakları bakımından haczin geçerliliği icra müdürünün paraya fiilen el koymasına bağlıdır. Dolayısıyla mevcut para alacakları bakımından icra müdürü tarafından fiilen elkonulan mevcut paraların alacaklıya ödenmesi gerekir. Aynı görüşe göre haciz ihbarnamesi ihbarnamesi para alacağı dışında üçüncü kişide bulunan bir mal veya hak için gönderilmiş ise, bu tür mal ve hakların haczedilmesi icra müdürünün fiilen elkoyması şartına bağlı olmadığından, bu mallar borçlu şirket veya kooperatfe değil, icra takibini yapan icra dairesine teslim edilmelidir.” (ERMENEK, İ. İflasın Ertelenmesi s.349-Dipnotlar: 40-41- Atalay-Borca Batıklık s.155, Topuz , s 1091)
II-Ödemenin, Lehine İflasın Ertelenmesi Kararı Verilmiş Olan Şirket yada Kooperatife (kayyum nezaretinde) Yapılması
Bu görüşe göre de her ne kadar para haczedilmiş ve dosya alacaklısına ödenebilir hale gelmiş ise de iş bu paranın “iyileştirme projesi” kapsamında iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirket yada kooperatife ödenmesi gerekir. Zira m. 179/1 kapsamında mahkeme iyileştirme projesinin gerçekleşebilmesi için uygun gördüğü bilcümle tedbirleri alır. Nihai amaç borçlu şirketi iflastan kurtarmak ise iş bu nakit alacağı şirketi iflastan kurtarabilecek bir enstrüman olarak kabul edilmelidir.
- “Erteleme kararı verilmesinden önce başlayan takiplere bağlı olarak muhafaza tedbiri alınmış ise ( m.88) erteleme kararından sonra muhafaza altındaki mallar borçluya - mahkeme kararıyla- iade olunabilmelidir. Bu konuda farklı yorum ve tezler ileri sürülebilirse de; iyileştirme projesinin uygulaması suretiyle “normalleşmeye” çalışan borçlu işletmenin proje kapsamında yürütmek isteyeceği faaliyetlerinin sınırlandırılmasına neden olabilecek karar ve işlemlere izin verilmemelidir. Çünkü borçlu-işletme “ciddi bir proje ve yüksek bir umutla” borca batıklığı aşmaya çalışmaktadır. Bu nedenle “haciz saklı kalmak kaydıyla” muhafaza tedbirlerinin kaldırılmasına karar verme konusunda takdir hakkı hakime bırakılmalıdır, görüşündeyiz.” (BALCI, Ş. İflasın Ertelenmesi s. 305-306)
III- Ödeme Ne Alacaklıya Ne Borçluya Yapılır Süreç Sonuna Kadar Bloke Edilir
Bu görüşe göre de m. 179/b-1 gayet açık ve emredici bir hüküm olduğundan iflasın ertelenmesi kararından itibaren icra dosyasında yaprak dahi kıpırdamaz velhasılı karar öncesinde doğmuş olsa dahi kararla birlikte para icra dosyasında veya 3. şahısta bloke edilir sürecin sonuna kadar para ne alacaklıya nede iflasın ertelenmesinden faydalanan firmaya ödenmez.
- İflasın ertelenmesi kararının verilmesi üzerine derdest takipler durup bir sonraki aşamaya geçilemeyeceği için, erteleme kararından önce haciz edilmiş mallar erteleme kararından sonra paraya çevrilmemeyeceği gibi , erteleme kararından önce haczedilimp icra müdürlüğünce muhafaza altına alınmış paralarında erteleme kararından sonra haciz alacaklısına ödenmeyip bloke edilmesi gerektiği kanaatindeyiz. İflasın ertelenmesi ne karar verilmesiyle takipler bulunduğu aşamada durduğundan, mahkeme mecut mevduat hacizlerinin ve bloke şerhlerinin kaldırılmasına karar veremez. (MUŞUL, T. İflasın Ertelenmesi İstanbul 2008 s. 183, 184, 186)
IV-Müstakbel Alacaklar Açısından
Yukarda sayılan üç durumu müstakbel alacaklar açısından değerlendirmek mümkündür yalnızca para alacağı hacizlerinde değerlendirebileceğimiz bir durum olan iş bu haciz işleminde m.89 uyarınca haciz ihbarnamesinin 3. şahsa tebliğinden sonra iflasın ertelenmesine karar verilmiş ve bu alacak tedbir tarihinden sonra doğmuş ise ya alacaklıya ya borçluya ödenmeli yada hesapta bloke edilmelidir. Bu bağlamda müstakbel alacakların haczini iflasın ertelenmesi kapsamında diğer hacizlerden ayrı tutmak istemiyoruz. Zira buda diğer hacizler gibi hukuki niteliğe haizdir.
Yukarda iflasın ertelenmesi kurumuna genel bir bakış yaptıktan sonra para ve alacak hacizlerinin nasıl doğduğunu, nasıl sona erdiğini ve gerek teorik gerekse uygulamada müessenin iş bu hacze nasıl etkiler oluşturduğunu kısaca incelemeye çalıştık. Ortada ufak bir karmaşa olduğu hususu göz ardı edilmemelidir. Zira her üç görüşünde hakkaniyet, maddi hukuk ve genel ekonomik maksat açısından olumlu ve olumsuz yanları vardır.
Paranın alacaklıya ödenmesini öngören ilk görüş maddi hukuka aslında en uygun olan görüştür. Zira haciz doğmuş ise bunun erteleme tedbiri kapsamında ortadan kaldırılması mümkün değildir. Ancak mal haczeden alacaklı ile para haczeden alacaklı arasında bir fark yaratmış olacağından hakkaniyete uygun olmayacaktır.
Paranın borçlu firmaya ödenmesi gerektiğini savunan ikinci görüşte de -mahkeme- iyileştirme projesinin uygulanabilirliğine inanmış ise projenin hayata geçebilmesi için bilcümle “tedbir”leri almalıdır. Gerçektende haczedilmiş olan para veya alacak proje kapsamında kullanılmak suretiyle firmanın durumunu toparlaması ve iflastan kurtulması mümkün olabilecektir. Ancak burada da dikkat edilmelidir ki hacze konu para firmaya ödenmekle ortadan kaldırılacağı için dolaylı olarak hacizde ortadan kaldırılmış olacaktır. Konkordato da ki gibi alacaklıların etkin rol oynayamadığı “iflasın ertelenmesi” kurumunda haczin bu tedbirler kapsamında ortadan kaldırılması muhtemel sonuçlardan biri olan iflas aşamasına gelindiğinde haciz alacaklısı adına büyük mağduriyete sebebiyet verecektir. Haczin hukuki niteliğine yapılan bu müdahaleninde maddi hukukla bağdaşmayacağı aşikardır.
Son olarak paranın bloke edilmesi gerektiği ve ne alacaklı nede borçluya ödenmemesi gerektiği görüşü ise bizce ekonomik gayeye hizmet etmemektedir. Gerçektende bu para bir şekilde ekonomi içerisinde ya alacaklıdan yana ya borçludan yana hareket etmelidir süreç sonuna kadar paranın bloke edilmesi alacaklı ve borçlu açısından herhangi bir olumlu sonuç doğurmayacağı gibi projenin uygulanmasında da bu tedbirin bir anlamı olmayacaktır.
Yukarda her üç durumu genel olarak değerlendirip eleştirdikten sonra mevcut icra ve iflas sisteminde “iflasın ertelenmesi”nden para ve alacakların nasıl etkilenmesi gerektiği hususunda somut tespitlerimizi şöyle belirleyebiliriz.
E- Kanaatimiz
“İİK m.88’e göre «para» haczedilmiş ve fiilen muhafaza altına alınmışsa, yine m.89 kapsamında «para alacağı» haczedilmiş ve haciz ihbarnamesi 3. şahsa tebliğ edilmiş ise alacak müstakbel bir alacak olsa dahi ‘iflasın ertelenmesi kararı’ mevduatın « a l a c a k l ı y a ö d e n m e s i n e» engel teşkil etmez. Mahkeme burada mevduatın ertelemeden faydalanan firmaya m. 179/1 uyarınca ‘kayyım nezaretinde’ ödenmesine dair karar veremez. Ayrıca bu paranın m.179/b-1 fıkrası gereğince erteleme süresi sonuna kadar icra veznesinde veya üçüncü şahıs nezdinde bloke edilmesi gerektiğine yönelik verilecek kararda hatalı olacaktır. Ertelemeden faydalanan firmaya bu para tedbiren ve iyileştirme projesi kapsamında ödenecek ise haciz alacaklısının muvafakati alınmalı veya mevduatı karşılayabilecek bir teminat gösterilmelidir.”
Para m. 88/1 şümulünde haczedilmiş ve muhafaza altına alınmış ise artık bu aşamadan sonra verilen “iflasın ertelenmesi” kararı alacaklının bu parayı tahsiline engel teşkil etmez.
Mahkemenin bu paranın erteleme talep eden firmaya tedbir kapsam ödenmesi veya süreç sonuna kadar icra dairesinde bloke edilmesi yönünde karar veremez. Zira para iflasın ertelenmesine karar verilen firmaya ödendiği takdirde mahcuz fiilen ortadan kaldırılacağı için tedbir kararı kapsamında haciz ortadan kaldırılmış olur ki bu maddi hukuk açısından kabul edilemez.
Süreç sonuna kadar hesapta veya icra veznesinde bloke edilmesi ise kanun koyucunun muradı ve kamusal maksat açısından faydasız bir işlem olacaktır zira o para ekonomide hareket görmediği takdirde ne haczin nede iflasın ertelenmesinin bir anlamı kalmayacaktır. Sürecin muhtemel sonuçlarından biri olan “iflasın açılması” dahi m.186 şümulünde bu paranın alacaklıya ödenmesine engel teşkil etmeyeceğinden paranın bloke edilmesinin pratik bir faydası olmayacaktır. (Para üzerine konulan hacizler de paraya çevirme işleminin yapılmış olması anlamı taşıdığından bunlarında iflas masasına girmemesi bu konudaki prensibin doğal bir sonucudur.-ALTAY, S. Türk İflas Hukuku c. 1 s.667)
Her ne kadar para haczettiren alacaklılar ile mal haczettiren alacaklar arasında m. 179/b-1. maddesi uygulaması sebebiyle bir eşitsizlik söz konusu gibi görülse de bu sorun iflasın ertelenmesine ilişkin sistemsel bir sorun olup kanun koyucu tarafından düzeltilmesi veya düzenlenmesi gereken bir husus olmakla maddenin doğurduğu bu eşitsizlik için para üzerindeki haczin hukuki niteliği feda edilemez dolayısıyla eşitsizlik daha makro anlamda çözümlenmelidir. Daha açık bir ifadeyle mal haczettiripte tedbir kapsamında hareket kabiliyetleri bloke edilen alacaklıların durumuna eşitleme sağlamak için para haczetmiş ve muhfaza altına almış bir alacaklının para üzerindeki haczini tedbir kapsamında ortadan kaldırmak akılcı bir çözüm değildir.
Son olarak icra dosyasında alacaklıya ödenebilir hale gelmiş bir para mevcutken iş bu paranın alacaklıya ödenmesi işlemini m.179/b-1. fıkrası kapsamında değerlendirmek yanlış olur. Zira burada icra müdürlüğünün yaptığı hak doğurucu veya takibe devam olarak sayılabilecek bir işlemi sözkonusu olmayıp sadece erteleme sürecinden önce tüm aşamalardan geçmiş bir işlemin tamamlanmasıdır.
Aynı hususları m.89 kapsamında haczolunan “para alacakları” içinde genişletmek mümkündür zira ortada hukuki olarak doğmuş bir haciz vardır ve hatta müstakbel bir alacağın haczedilmiş olması dahi durumu değiştirmeyecektir.
Kanun koyucu rehin gibi rüçhanlı alacakların erteleme sürecinin sebebiyet vereceği faiz kayıplarına ilişkin m. 179/b-2 kapsamında teminatlandırılma şartı öngörmüş ise bunu hukuki niteliğe haiz bir haciz içinde kıyasen uygulayabilmek gerekir. Zira eğer mahcuz ortadan kaldırılacaksa haciz de ortadan kaldırılacağı için bunda alacaklının kısmi de olsa muvafakati alınmalı veya teminatlandırılmalıdır.
Eşyanın tabiatına uygun olan “erteleme sürecinin sonunda” yukardaki hiçbir tartışmaya gerek kalmadan firmanın iflastan kurtulması tüm borçlarını hakkıyla teslim etmesi nihayetinde krizden güçlenerek çıkması ve ekonomik hayatına devam etmesidir. Ancak hukuki donanıma sahip mahkemelerden ticari basiret beklersek, hiçbir bağımsız denetime tabii olmayan kayyumlara şirketleri teslim edersek (şirketin faaliyetinin organlarının devamlılığı söz konusu olsa dahi), mahkemelerin tedbire ilişkin yetkilerini nerdeyse sınırsız denecek bir şekilde geniş tutarsak, tedbirdir deyip haczin hukuki niteliğini ortadan kaldırırsak, alacaklıların konkordatodaki gibi aktif olamadığı bir sistemde ancak kötü niyetli “müstakbel müflislerin” iştahını kabartmaktan başka bir şey yapmamış oluruz. Sonuç olarak şunu açıkça belirtmek gerekir ki “iflasın ertelenmesi” icra iflas sistematiğine daha uygun hale getirilmeli, mahkemelerin geniş yetkisi daraltılmalı ve sınırları net çizgilerle belirlenmeli, kayyumlar için denetim mekanizması getirilmeli ve alacaklıların hakları biraz daha ön plana çıkarılmalıdır. Bu bağlamda iyileştirme projelerinin daha profesyonel ve bağımsız ekiplerce hazırlanması ve mahkemenin hukuki potansiyeline ve çözümlemesine sunulması gerekliliği göz ardı edilmemelidir. Böylelikle gerçekten iflastan kurtulabilecekleri kurtarmalı hastalıklı olanları ise makro sistemlerin sağlığı için doğal, hukuki ve ekonomik seleksiyona feda etmeli ayıklanmalarına müsaade etmeliyiz.
Av. Fatih RUŞEN