Hepsihukuk

YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASINDAN DOĞAN SORUMLULUK
Av. Bahadır Turan DURMAZ
ANKARA BAROSU
turandurmaz@gmail.com

Bir Fransız yazarın idare tanımı;
“…hasta ruhlu ve insanlıktan uzak…dostluk yoluyla varılabilecek çözümleri reddeden, didişme konusunda açgözlü, İdare Mahkemelerini işten başlarını alamaz hale getiren, yargı yerleri kendisini haksız çıkardığında da, genellikle bu kararları uygulamaktan kaçan… uyuşmazlıktan zevk alır gibi… müsadeye dayanan gücü de sanki en görkemli noktasına kendisinden isteneni geri çevirdiği zaman ulaşıyor sanılan … biraz daha cana yakın olma fikri bile kendisini kahreden …” ***



A - GİRİŞ
İdare etmekle hüküm vermenin, ayrı görevler olduğuna ve ayrı organlarca yerine getirilmesi gerektiği anlayışına kolay varılmamıştır. Her dönemde ve her hukuki düzende, kamu hizmetini etkili ve verimli bir biçimde sağlamakla görevli olan yürütme organının; daha önceden veya kendisince belirlenmiş belirli hukuk kurallarına bağlı olarak faaliyette bulunmadığı, idare edenlerin kişisel arzu ve yararlarını yerine getirme amacını güttüğü ve kamu gücünü bir sindirme ve baskı aracı olarak kullandığı görülmektedir. Yönetilenleri bu keyfilikten kurtarabilmek için idarenin içinde ve dışında birçok denetim yöntemleri geliştirilmiş ve uygulanmıştır. Hukuk anlayışının ve idari rejimin değişmesi veya gelişmesiyle denetim yöntemleri de gelişmiştir. Ancak, bu denetim yöntemleri arasında en etkili olanı, idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun yargının denetimine tabi tutulmasıdır.

Anayasa’nın 2. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti Sosyal Hukuk Devletidir.” Hukuk devleti; kamu hizmeti görenlere hukuki güvenceler sağlayan, güvence sağlamak için koyduğu kurallara bağlı olan ve verilen yargı kararlarını ilgililerin başvurusuna gerek kalmadan infaz eden devleti ifade eder. Kurallara bağlılığın denetimini elbette ki yargı yapacaktır. Buradan da bağımsız bir yargı sisteminin var olması gerektiği ve yargı tarafından verilen kararlara uyulmak zorunda olunduğu anlaşılacaktır. Hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından inceleme konusuyla ilgili olanlar;
* Kamu gücünün temsilcisi olan idare, faaliyetlerinde hukuka uygun davranmak zorundadır.
* İdarenin davranışlarının, kamu hizmetinden yararlananlarca önceden belirlenebilir olması gerekir. (İdarenin takdir yetkisinin olduğu durumlarda bile Anayasa’nın 10. maddesi gereği aynı durumda olanlara karşı aynı yönde uygulama yapması gerektiği şüphesizdir.)
* İdarenin, yargı denetimine açık ve bununla da bağlı olması zorunludur. İdarenin yargı denetimine açık olmaması durumunda, yargının ve hukuk devletinin varlığından söz etmek doğru olmaz. Aynı şekilde alınan yargı kararlarına uyulmaması, bağımsız yargı erkini anlamsız ve etkisiz hale getirmektir.
* İdarenin mali sorumluluğu ( Anayasa 125. madde); idarenin, kamu hizmeti görenlere verdiği zararlardan dolayı sorumlu tutulmasını ifade eder. Kural, idarenin kusurun varlığı halinde sorumlu olduğudur; ancak bazı hallerde idarenin kusursuz sorumluluğunu da kabul etmek gerekir.

“…(Hukuk devletinin temel unsuru bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır). Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzenini kuran bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyete haiz olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde kanun koyucunun bozamayacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır(Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 tarih 1963/124E. AMKD, Cilt 1, s.429)…”(1)

Anayasa 2. maddesindeki “Hukuk Devleti” ilkesi 125., 137/2., 138/4. maddeleri ile de somutlaştırılmıştır. Birkaç istisna dışında idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık tutulmuş, uygulamada karşılaşılan yetkisiz amirin konusu suç teşkil eden emrini yerine getirerek sorumluluktan kurtulma bahanesini ortadan kaldırmış, sadece idarenin değil yasama ve yürütme organlarının da mahkeme kararlarına hiçbir surette değiştirmeden ve geciktirmeden uymasını zorunlu kılmıştır.

“…Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu vurgulanmakta ve 138. maddesinin son fıkrasında “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarını uygulamak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” şeklinde açık, kesin ve buyurucu bir kurala yer verilmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 28. maddesinin 4001 sayılı yasayla değişik 1. fıkrasının tümcesi de “Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemeleri’nin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecburdur” şeklindeki kuralıyla Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesine uygun bir düzenleme getirmektedir. Söz konusu ilke karşısında, idarenin maddi ve hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan bir yargı kararını “aynen” ve “gecikmesiz” uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır…” (2)

Anayasa’nın anılan bu düzenlemeleri yansımasını, İdari Yargılama Usulü Yasası (İYUK) 28. maddesinde; “Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri’nin, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Mahkeme kararlarının kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili idare veya kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine tazminat davası açabilir.” şeklinde bulmuştur.

Devlet gücü ancak hukuka uygun kullanıldığı müddetçe yönetilenler açısından faydalı bir hal alacaktır. Bunu temin için yirminci yüzyılda gelişmiş batı ülkeleri, devletin fonksiyonlarını en aza indirmeye çalışmış ve bununla beraber devletin hukuk denetimi altına girmesi için çalışmışlardır.

Yargı ile yürütme sürekli olarak sürtüşme halindedirler, bu sadece bizim ülkemize özgü değil dünyanın her yerinde böyledir. ABD’nin ünlü başkanlarından Thomas JEFFERSON “siyasetçileri zaptedebilmenin tek yolu, onları Anayasa’ya bağlamaktır” demiştir. Bu gerçekten hareketle artık ülkeler idareyi zaptedebilecek Anayasal hükümler getirmişler bir şekilde idareyi hukuka bağlı hale getirmeye çalışmışlar ve halen de çalışmaktadırlar.

Ülkemizde de durum pek farklı değildir. 10 Mayıs 1868 yılında Danıştay’ın kurulduğunu görüyoruz. Bu günkü anlamda işleve sahip değilse de, idari işlem ve eylemlerin hukuk denetimine alınmasında bu kuruluşu önemli bir adım olarak kabul etmek gerekir. Ancak 1 Kasım 1922 tarihinde Danıştay’ın da diğer Osmanlı kurumları gibi kaldırıldığını görüyoruz.

1924 Anayasa’sının 51. maddesinde “idare davalarına bakmak ve idari uyuşmazlıkları çözmek üzere bir Danıştay kurulur” ifadesi yer almıştır. Bu ifadeye uygun olarak 6 Temmuz 1927 tarihinde Danıştay yeni yapısıyla göreve başlamıştır. 1961 Anayasası’nda da idarenin hukuk denetimine önem verildiğini ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri, Vergi Mahkemelerinin kurulduğunu ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu2nun çıkarıldığını görüyoruz.1982 Anayasa’sı da 1961 Anayasa’sının bu yaklaşımını benimsemiştir. Ancak bu Anayasa’da yargı denetimini kısıtlayan bazı maddeler vardır. Örneğin, cumhurbaşkanının tek başına aldığı kararlar (.105,125), Yüksek Askeri Şura Kararları (m.125), Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kararları (159) yargı denetiminin dışında bırakılmıştır. Bu istisnalar pek yüksek sesle olmasa da toplumda tartışılmaktadır. Zamanla bunların da kalkması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir.

Hiçbir devlet, yasama ve yürütme organlarının tüm işlem ve eylemlerini hukuk denetimine almadan gerçek anlamda bir hukuk devleti olduğunu iddia edemez.

Yürütmenin hukuku hiçe sayarak en çok işlem yaptığı kesimlerden birisi üst düzey kamu görevlileridir. Her hükümet değişikliğinde yüzlerce belki binlerce kamu görevlisi görevinden alınır veya ülkenin en ücra köşelerine sürülür. Halbuki yasalar üst düzey kamu görevlilerinin görevden alınması konusunda idareye sadece kamu yararı ve hizmet gerekleri konusunda takdir yetkisi vermiştir. İdarenin bu yetkiyi kullanırken çok titiz davranması ve görevden alma gerekçesini açık ve somut bir şekilde açıklaması gerekir. Uygulamada idarenin bu titizliği göstermediği gibi, idari yargının kararlarını bile savsakladığını veya kanuna karşı hile denebilecek işlemler yaptığını görüyoruz.

Konu ile ilgili inceleme; diğer sorumluluk hallerinden üstün bir sorumluluk hali olan yargı kararlarının uygulanmamasından(3) doğan sorumluluk esaslarına göre, uygulamaya yönelik, konu ile ilgili sorunların çözümünün ne olabileceği, yargı kararını uygulamayanların sorumluluklarının neler olduğu konularında sadece konuyu ilgilendiren hususlar bakımından yapılacaktır.

Yargı kararlarının uygulanmaması sorununu işlerken, karar çeşitlerine değinilecek ve konuya esas teşkil eden İYUK 28. maddesindeki kararların neler olduğu ve özellikleri incelenecektir.

B - YARGI KARARLARI

1. ADLİ YARGI KARARLARI

Adli yargı; özel hukuk kişilerinin birbirleri arasındaki veya özel hukuk kişileri ile idare arasındaki, idari eylem veya işlem sayılmayan hallerde, konusu çoğunlukla para ile ölçülebilen uyuşmazlıkların çözüldüğü yargı yeridir.

Adli yargı kararlarının infazı, devlet’in icra ve infaz kurumlarınca ve devlet gücü kullanılarak infaz edileceğinden adli yargı kararlarının infazında, bazı istisnai durumlar dışında, uygulanmama problemi ile karşılaşılmaz(4).

2. İDARİ YARGI KARARLARI

a. İPTAL KARARLARI

İptal davası, korunmasız birey karşısında daha güçlü, ayrıcalıklı ve üstün yetkilere sahip idarenin yapmış olduğu idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu, maksat yönlerinden biri veya birkaçı ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davaları ifade eder.

İptal kararları; Anayasa’nın, idarenin hukuka uygunluğunun denetlenmesi amacıyla yargı organına verdiği yetkinin sonucudur. İdarenin hukuka aykırı işlemlerinden dolayı hakları ihlal edilenlere, haklarının yargı organınca iadesidir de diyebiliriz. İptal kararları hukuk düzenini korur ve idarenin yasalara uygun hareket etmesini sağlar.

“İptal davalarının esas amacı; bir hakkın ihlal edilip edilmediği ve böyle bir ihlal sonucunda ortaya çıkacak zararın tazmini değildir. Bu davalar bir idari tasarrufun (kararın veya işlemin) hukuka aykırılığı dolayısıyla iptalini, ortadan kaldırılmasını amaç edinen, başka bir değişle idari işleme, karara yöneltilmiş davalardır. Bu davalarda idari bir işlemin hukuk kurallarına uygun olup, olmadığını incelenmekte ve hukuk kurallarına aykırılığı halinde bu işlemin iptali yoluna gidilmektedir. İptal davasının konusu, idari bir işlemin hukuk kurallarına aykırı olup olmadığını incelemek ve aykırılığı halinde işlemi ortadan kaldırmaktır. İptal davasının amacı ise; idarenin hukuka aykırı karar almasını önlemek, böylece idarenin hukuk kurallarına riayetini sağlamak ve hukuka aykırı olduğu tespit edilen kararları ortadan kaldırmak suretiyle hukuk düzenini korumaktır.”(5)

aa. SONUÇLARI

İptal kararları;
• Kesin hüküm teşkil ederler, idarenin işlemini hukuk aleminde hiç varolmamış gibi, tesis edildiği tarihten itibaren bütün etki ve sonuçlarıyla beraber kaldırırlar. İptal edilen işlem, idarenin düzenleyici işlemlerinden ise; hakları ihlal edilenlerden sadece davacı olanları değil davacı olmayan diğer hakları ihlal edilenleri de etkiler. Ancak iptal konusu işlem bireysel işlem ise; bu durumda bu karardan sadece davacılar yararlanacaktır.

• İptal edilen işlem, tesis edildiği tarihten itibaren hukuk aleminde hiç varolmamış kabul edilir. Bunu çok iyi anlamak gerekir. İptal edilen işlemi eski hale getirmekle yetkili ve görevli kamu görevlileri, iptal kararlarını, gerek kendilerine göre yorumlamaları gerek şahsi husumetler ve gerekse bilgi eksikliğinden dolayı uygulamada akla hayale gelmeyecek uygulanma/uygulanmama problemleriyle karşılaşılmasına neden olmaktadır.

bb. UYGULANMA ŞEKLİ

Yukarıda da değinildiği üzere iptal kararları geriye yürürler. Geriye yürümek terimini iyi kavranırsa konuyla ilgili sorun kalmayacaktır. İptal kararlarında, tesis edildiği tarihten itibaren kaldırılan bir işleme bağlı olarak tesis edilmiş diğer işlemlerde ortadan kalkacaktır.

Kararların geriye yürümesi için çoğu zaman idare, yeni işlemler tesis etmek durumunda kalabilir. Problemlerde zaten tesis edilmeyen veya yanlış tesis edilen geriye yürütücü işlemlerden kaynaklanmaktadır. Örnek verilecek olursa; görevinden alınan memurun açtığı dava sonucunda alınan iptal kararını idare, memuru göreve iade ederek gereği gibi uygulamış sayılmaz. Zira görevden alma işleminin hukuk aleminde hiç var olmamış gibi sayılması gerekir. Aksi halde bu İYUK 28. maddesindeki sorumlulukları doğurur. İdare, verilen iptal kararı doğrultusunda memuru görevine iade ettikten sonra sanki görevinden hiç alınmamış gibi, memurun alması gereken özlük, maaş ve diğer haklarını da iade etmek zorundadır. Davacının dilekçesinde bunları ayrıca belirtmesine gerek yoktur. Bu iptal kararının gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklı bir sorun olduğu için, bu soruna bağlı yaptırımlar uygulanacaktır. İdare her ne surette olursa olsun yargı kararlarını gereği gibi yerine getirmekten ne kaçınabilir nede kurtulabilir. [Bkz. Danıştay 1. Dairesi 07.06.1982 tarih 1982/112E. ve 1982/130K.(6)]

cc. KAZANILMIŞ HAKLARA ETKİSİ

Danıştay, iptal edilen ana işlem sonucunda ona bağlı olarak tesis edilen diğer işlemlerinde ortadan kaldırılmasından dolayı hakları ihlal edilenlerin haklarının meşru olmadığını ve meşru olmayan hakkın aranamayacağını, içtihatlarında kabul etmiştir. Örnek verilecek olunursa; kamu görevlisinin görevden alınma işleminin iptal edilmesi durumunda onun yerine atanan görevlinin, görevinden alınması gerekir. İşte bu durumda sonradan görevinden alınan bu kamu görevlisi hakkı meşru değildir ve meşru olmayan hak aranamaz. Ancak burada kazanılmış hak ilkesine değinmeden geçmemiz yanlış olacaktır. Kazanılmış hak iki şekilde ortaya çıkabilir; iptal edilen ana işlem dolayısıyla ondan önceki işlemin yürürlük kazanması ve iptal edilen işleme bağlı olarak tesis edilen diğer işlemlerin iptali suretiyle yürürlük kazanan(eski) işleme aykırılık teşkil etmesi durumu veya hukuka aykırı olan düzenleyici işleme bağlı olarak; iptal edilene kadar tesis edilen işlemler. Burada kazanılmış hakkın doğup doğmadığı hakkında kesin çizgiler bulunmamaktadır. Yargı merciileri somut olayları inceleyerek karar vermektedirler. [Bkz. Danıştay 5. Dairesi 09.02.2000 tarih 1997/2609E. ve 2000/437K.(7)]

b. YÜRÜTMENİN DURDURULMASI KARARLARI

Yürütmenin durdurulması kararı; idare aleyhine iptal davası açıldığı durumlarda, iptali istenen işlemi geçici olarak askıya alan bir karardır.
Yürütmenin durdurulması kararlarının verilebilmesi için;
ba - İdarenin icra edilebilir bir işleminin bulunması,
bb - İşlemin açıkça hukuka aykırı olması,
bc - İcra edilmesi durumunda telafisi güç veya imkânsız zararların doğması,
bd - Teminat verilmesi(istisnaları vardır) gerekir.

Yürütmenin durdurulması kararının verilebilmesi için b ve c maddelerindeki koşulların birlikte varlığı gerekmektedir. Yürütmenin durdurulması kararları, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun etkin biçimde denetlenmesinin vazgeçilmez unsurudur. Bu kararlar için idarenin işlemi icra etmiş olmasına gerek yoktur, icra edilebilir nitelikteki bir işlem tesis etmesi yeterlidir.

Yürütmenin durdurulması kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği konusunda çeşitli görüşler mevcuttur ancak gerek Danıştay(8) ve gerekse öğretide(9) katıldığımız görüşe göre, yürütmenin durdurulması kararları geriye yürürler.

İYUK 28/1. maddesi uyarınca idare, yürütmenin durdurulması kararlarına karşı somut olaya göre işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu işlem ve eylemler, elbette ki dava konusu işlemi iptal edilmiş varsayarak, işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri getirilmesinden ibarettir(10). Ancak iptal kararından farkı; yürütmenin durdurulması kararının idarece tesis olunan işlemi, hukuk aleminden kaldırmayan sadece askıya alan geçici nitelikte bir karar olmasıdır(11). Yürütmenin durdurulması kararının bağlı olduğu iptal davasının reddi durumunda yürütmenin durdurulması kararı da ortadan kalkacaktır.

Yürütmenin durdurulması kararı verilirken, işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşulunun aranması, bu kararın uygulanması zorunluluğunun önemini göstermektedir. Uygulanma zorunluluğu İYUK 28. maddesi ile teminat altına alınmıştır. Ancak bu, işlemin kesin olarak hukuka aykırı olduğu anlamına gelmez. İdare hiçbir surette yürütmenin durdurulması kararını uygulamaktan kaçınamaz. Uygulamada, bu kararı uygulamama gerekçeleri olarak; bu karara esas teşkil eden davanın sonuçlanmasının beklenmesi gerektiği, yürütmenin durdurulması kararının hukuka uygun olmadığı, idare işleyişine aykırı olduğu vs. gibi daha da çoğaltılabilecek birçok bahane, kararı uygulamama gerekçeleri olarak öne sürülmekte ve uygulamadan kaçınılmaya çalışılmaktadır. Ancak uygulamayanlar İYUK 28. maddesi uyarınca sorumludurlar ve ayrıca TCK 257. maddesi uyarınca da suç işlemiş sayılırlar.

Bir başka sorun ise; yürütmenin durdurulması kararının dava sonuçlanıncaya kadar uygulanmadığı durumlarda, dava redle sonuçlanmışsa yürütmenin durdurulması kararın verildiği tarih ile iptal davasının sonuçlandığı tarih arasında kalan sürede meydana gelen zararın tazminine ilişkindir. Böyle durumlarda ilgili, idare aleyhine tazminat davası açabilir(İYUK 28/3). Zira ortada uygulanmayan bir yargı kararı mevcuttur. Karar nihai olmasa bile İYUK 28/1 maddesi uyarınca uygulanması zorunlu bir karardır. Davanın redle sonuçlanması, yürütmenin durdurulması kararının uygulanmaması halini hukuka uygun hale getirmez.

c. TAM YARGI DAVALARI

Tam yargı davalarında kamu hizmetinden yararlananlar, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararların tazminini veya idare tarafından ihlal edilen haklarının iadesini isterler. Uygulamada tam yargı davalarının kabulü halinde idarenin yargı kararını uygulamamasına pek rastlanılmamaktadır. Tam yargı davaları, belirli bir miktarı içerenler ve içermeyenler olarak İYUK 28/2.maddesi tarafından ikiye ayrılmış, belirli bir miktarı içeren tam yargı davaları için icra ve infaz yolunun genel hükümlere göre olacağı belirtilmiştir. Yani İcra ve İflas Yasası’nın hükümleri uygulanarak ilamın icrası yoluna gidilecektir. Zira tam yargı davaları adli yargıdaki edim davalarından farklı değildir. Sınırlı sayıda kamu mal ve alacaklarının haczedilebilir olması problemler doğurabilecektir. Son yıllarda özellikle belediyelerin başvurduğu “doğmuş ve doğacak bütün gelir ve malvarlıklarını kamu hizmetine tahsis ettikleri” şeklinde bir kararla zaten sınırlı sayıda olan haczedilebilir mal ve alacaklar iyice azaltılmaktadır(12). Fakat bu, yargı kararlarının uygulanmaması sorununu oluşturmayacaktır. Ayrıca yasa koyucu konuyla ilgili olarak ayrı bir düzenlemeye gitmiştir. 1050 sayılı Muhasebeyi Umumiye Yasası’nın 59. maddesinde ödenmeyen ilama bağlı borçların, Maliye Bakanlığı bütçesi ile katma bütçelerde yer alan ilama bağlı borçlar tertiplerinden ödenir, şeklinde düzenleme yapılması nedeniyle tam yargı davalarının kabulü kararlarının uygulanmama sorununa pek rastlanılmamaktadır. Bazen iptal kararları da belirli bir meblağın ödenmesini gerektirebilir. Bu gibi iptal kararlarının da, tam yargı davaları gibi genel hükümler çerçevesinde icra ve infaz edilmesini kabul etmek “hukuk devleti” ilkesince de yerinde olacaktır. Zira idarenin yargı kararlarını kendiliğinden yerine getirmek zorunda olmasına rağmen, yerine getirmemesi devam edegelen bir sorun teşkil etmektedir.

Atlanılmaması gereken bir başka konu ise; tam yargı davalarının çoğunun iptal davaları ile birlikte açıldığı ve iptal davasına konu bir işlemden doğan, dinamik yapıda olan zararın tespitinin mümkün olmamasından dolayı dava dilekçesinde miktarın belirtilememiş olmasıdır. Danıştay içtihatlarında da kabul edildiği üzere; bu durumu İYUK 15/1-d'ye aykırı bulmak doğru olmaz aksine bu şekilde dava açılabileceği kabul edilmelidir. Bu gibi durumlarda miktarın hesaplanması idareye bırakılmaktadır. Miktarı belirli olmayan bu çeşit tam yargı davalarının infazı İYUK 28/1'e göre olacaktır. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere bu tip yargı kararlarının da infazının İYUK 28/2. maddesine benzer bir düzenleme ile yapılması yerinde olacaktır.

Bir diğer husus ise; tam yargı davası kabul olunan ilgilinin, bu kararın geç icrasından dolayı faiz istemini ancak Borçlar Yasası 101/1.maddesi uyarınca borçlu idareyi ihbaren temerrüde düşürdükten sonra isteyebilmesidir. İYUK 28/6. maddesi bu konuya değinmiştir ancak gecikme faizinin ne zamandan itibaren yürütüleceğine açıklık getirmemiştir. Bunun haricinde kararın geç uygulanmasından dolayı her hangi bir tazminat ( İYUK madde 28/3'teki gibi) davası açılabilmesi geçerli mevzuatlar uyarınca mümkün değildir. Kanımızca bu eksikliğin giderilmesi gerekir.

İdari sözleşmelerin uygulanması sırasında taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklar dolayısıyla tazminat istemiyle açılan davalar, tam yargı davaları olarak kabul edilip, bu davaların uygulanma yöntemine tabidir(13).

d. VERGİ MAHKEMELERİNİN GÖREV ALANINA GİREN DAVALAR

Bu alana giren kararları, Vergi Mahkemeleri veya Vergi Mahkemelerinin tek hakimli olarak baktığı davalarda itiraz durumunda Bölge İdare Mahkemeleri verir.

İYUK 28. maddesinin 5. fıkrası “Vergi uyuşmazlıklarına ilişkin mahkeme kararlarının idareye tebliğinden sonra bu karalara göre tespit edilecek vergi, resim, harçlar ve benzeri mali yükümler ile zam ve cezaların miktarı ilgili idarece mükellefe bildirilir.” hükmünü içermektedir. Hükümden de anlaşılacağı üzere yargı kararının idareye tebliğinden sonra, idare yeniden hesaplama yoluna gidecektir. Buradan idare aleyhine açılan davanın kısmen veya tamamen kabul edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Aksi halde yeniden hesaplama gereği doğmayacaktır. Yeniden hesaplama yapıldıktan sonra ilgili idare, hesaplamayı ilgili mükellefe tebliğ etmelidir. Eğer fazladan vergi veya ceza alacağı tahsil edilmişse bunu da ilgili mükellefe iade etmesi gerekir.

Uygulamada oluşabilecek problemler daha yasa metnini okurken zihinlerde canlanmıştır. Haksızlığa sebep olan idare, bu haksızlığı yine kendi inisiyatifinde düzeltmeye çalışacaktır. Bu polis tarafından dövülen birinin yine aynı polisten yardım istemesine benzer. İdarenin genel olarak problem çıkarma nedeni de budur zaten. Mahkeme kararını alan idarenin yeniden hesap yaparken yine gerekli dikkat ve özeni göstermediğini veya konunun mahkemeye taşınmış olmasından duyulan hırsla hareket ettiği düşünülürse; idare hırs duyacak yapıda değildir ancak; idarenin insan unsuru olmadan hareketten yoksun kalacağı unutulmamalıdır. Bu durumda yapılan ikinci hesaplama için, ki bu bir idari işlemdir, ayrı bir iptal davası açmanın mümkünlüğü üzerinde durmaya kanımca gerek yoktur. Böyle bir iptal davasının hiç açılamayacağına veya değişik bir durum olarak açılacağına karar veren Danıştay içtihatları mevcuttur. Ancak unutulmaması gereken bir husus; idarenin kararı uygulamak için tesis ettiği yeni işlemin iptal konusu olamayacağıdır; ancak yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesinde sakınca yoktur. Yeniden tesis edilen işlemin amacı verilen yargı kararını uygulamak maksatlıdır. Bu maksatla yapılan bir işlem eğer gereği gibi yargı kararını uygulayamamışsa burada yargı kararının gereği gibi uygulanmaması hali söz konusu olur ve bu durumda da yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluk tezahür eder. Yargı kararının gereği gibi uygulanmaması konusunda yazımızın içeriğinde daha detaylı değinildiğinden burada ayrıca değinmeye gerek yoktur.


C - YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASI

Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında yer alan “Yasama ve yürütme organlarıyla idare mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” hükümle beraber 2577 sayılı İYUK’un 28/1. maddesindeki “Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemez” hükmü idareye; “derhal” ve “aynen” uygulama yükümlülüğü getirmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde yer aldığı gibi, idare, yargı kararları üzerinde değişiklik yapmak ve bunları istedikleri gibi uygulamak serbestisine sahip değildir. Bilindiği gibi yargı organları, idarenin yerine geçip idari işlem tesis edecek şekilde karar vermezler. Yalnızca idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunu denetlerler. İdare, bu işlem ve eylemlerin yargı kararıyla ortadan kaldırılması durumunda yeniden hukuka uygun olan idari işlem ve eylemlere ilişkin düzenleme yapmak ve bunları yerine getirmek zorundadır. Bu ise hukuk devletinin ve erkler ayrılığının zaruri bir neticesidir.

Çoğu zaman idarenin yargı kararlarını yerine getirmesi bir işlem tesisi veya eylemi ile mümkün olabilmektedir. Örneğin; görevinden alınan kamu görevlisine eski unvanını iade etmek veya iptal edilen bir vergi için fazla vergi vermiş olanlara fazlayı iade etmek şeklinde olabilir.

İdarenin yargı kararlarını yerine getirmemesi, hiç uygulamama veya gereği gibi uygulamama şeklinde olabilir. Yani idarenin kararı hiç uygulamadığı veya gereği gibi uygulamadığı her iki halde de idarenin sorumluluğuna gidilir.

1. HİÇ UYGULAMAMA

İdarenin yargı kararlarına kayıtsız kalması, hiçbir eylem ve işlemde bulunmaması halidir. Yargı kararlarının uygulanması için gerekli olan işlemlerin yapılmayıp idarenin hareketsiz kalması, uygulamamanın en tipik örneğidir. Ruhsatları iptal olunan yapıların imar mevzuatına uygun hale getirilmemesi, otuz günlük süre geçtiği halde görevine başlatılması gereken memurun görevine başlatılmaması gibi durumlar hiç uygulamamaya örnek olarak gösterilebilir (14).

2. GEREĞİ GİBİ UYGULAMAMA

Yargı kararlarının hiç uygulanmamasından farklı olarak idare hareketsiz kalmamakta, yargı kararları doğrultusunda bir işlem tesis etmekte veya eylemde bulunmaktadır. Ancak idarenin tesis ettiği işlemler, kararı gereğince yerine getirmediği gibi, ulaşılmak istenen hukuksal koruma ve menfaati bertaraf edecek, ihlale uğratacak niteliktedir.
“…yargı yerlerince verilen kararların, ilgili mercilerce uygulanması asıl olup, bu yoldaki hukuki işlemlerinde yine aynı merciler tarafından hukuk kuralları çerçevesinde yapılması hukuka bağlı devlet ilkesinin bir gereğidir.”(15)
Gereği gibi uygulamama çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Bunları; geç uygulama, noksan uygulama ve biçimsel uygulama başlığı altında inceleyeceğiz.

a. GEÇ UYGULAMA
İYUK 28/1. maddesine göre; idare, gecikmeksizin yargı kararlarına uygun olarak işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecburdur. Gecikmeksizin tümcesinden anlaşılması gereken “makul süre” dir. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemez. İptal kararı hukuki sonuçlarını taraflara tebliğinden itibaren doğurmaktadır ( Danıştay 5. Dairesi 11.11.1998 tarih 1997/354E. ve 1998/2626K.). Tebliğ hususunda esas alınacak olan tarih, idarenin genel evrak kayıt tarihidir. Bunun dışına çıkarak kararı uygulamaya yetkili memura tebliğ şartı aramak uygulamada büyük problemler doğuracaktır. İdarenin yargı kararlarını uygulama zorunluluğu kararın kendisine ulaşmasıyla başlar ve idare kararın ulaşmasından sonra makul bir süre içerisinde kararın gereğini yapmak zorundadır. İYUK 28/1. maddesinde belirtilen otuz (30) günlük süre; idarenin gerekli işlem ve eylemleri yapması için lazım olan azami süredir. Yoksa idareye tanınmış, idarenin serbest tasarruf edebileceği bir süre değildir.

Kararın ne zaman uygulandığı konusu uygulamada problem oluşturabilecek gibi görünse de; yasada önemli olan, kararın uygulanması için gerekli işlemlerin başladığı tarih değildir. Otuz günlük süre içinde yapılan işlem ve eylemler kararın zamanında uygulandığı anlamına gelmez. Örneğin; görevine iade edilmesi gereken bir kamu görevlisi için, kararın tebliğinden itibaren otuz günlük süre içinde işlem yapıldığı ama işlemlerin başkaca sebeplerden dolayı yetişmediği bahanesi ile sorumluluktan kurtulunulamaz. Zira, görevlinin görevine otuz içinde iadesi sağlanamamıştır, dolayısıyla idare bu tarihe kadar geçen sürede oluşan zararlardan (maddi, manevi zarar, gecikme faizi, vs.) sorumludur.

b. EKSİK UYGULAMA

İdarenin yargı kararlarını uygulamama hallerinden biride eksik uygulama halidir. İdare yargı kararını uygulamada kararın tam olarak uygulanması için gerekli olan işlemleri eksik tesis eder.

Danıştay 5. Dairesi, şube müdürlüğünden alınan davacının açmış olduğu davada yürütmenin durdurulması kararına uygun olarak göreve iade kararı vermiştir. Bu karar doğrultusunda aynı dönemde on altı (16) şube müdürünün on beşi (15) ile hizmet sözleşmesi yenilendiği halde davacı ile hizmet sözleşmesi yenilenmemiştir. Böylece göreve iade sağlanarak yargı kararı uygulanmış, sözleşmenin diğer şube müdürleriyle beraber yenilenmeyerek karar uygulanması eksik kalmıştır.

c. BİÇİMSEL UYGULAMA

Aynı zamanda muvazaalı uygulamada denilen biçimsel uygulamamada da; idare, yargı kararını süresi içinde icaplarına göre işlem tesis etmektedir. Ancak kısa süre içinde, tesis ettiği işlemi ortadan kaldırarak, uygulama halini bir formaliteden öteye geçirmemektedir. Hukuka aykırılığı sebebiyle ortadan kaldırılan işlem veya eylemin bu şekilde biçimsel olarak yapıp tekrar eski durumuna getirilmesi idarenin sorumluluğunun doğmasına engel değildir.

Konuyu en iyi “İptal kararı üzerine görevine başlatılıp üç(3) gün sonra görevden alınan davacı hakkındaki karar uygulanmış sayılmaz” şeklindeki Danıştay 5. Dairesi’nin 26.11.1987 tarih 1986/183E. ve 1987/1659K. sayılı kararı anlatmaktadır. Karardan anlaşıldığı gibi; bu tür uygulamaların yerine getirme sayılmayıp Anayasa’nın 2. ve 138. maddelerine de aykırı olduğu açıktır. Bu yüzden idarenin tazmin sorumluluğuna gidilebilir.


3. HÜKMÜN YERİNE GETİRİLMESİNDE İMKANSIZLIK

Yargı kararlarını uygulamama konusunda hiçbir takdir yetkisi bulunmayan idarenin, bazı hallerde emredici kurallar uyarınca veya fiili imkansızlık sebebiyle kararı uygulama yönünde imkânsızlıkla karşılaşmaktadır. Ancak bu imkânsızlığın varlığı halinde idare sadece uygulama zorunluluğundan kurtulur. Uygulanmama sonucu oluşacak maddi ve manevi zararların tazmin sorumluluğu devam eder.

a. HUKUKİ İMKANSIZLIK

Hukuki imkânsızlık hali; istisnai bir durumdur, iptal davalarında söz konusu olur ve iptal davasına esas teşkil eden idari işlemi tesisten sonra meydana gelir(16). Hukuki imkânsızlık nedeniyle, idarenin yargı kararını uygulamaması iradesi dışındadır. Bir örnekle devam etmek, konuyu kavrama açısında uygun olacaktır. Danıştay 5. Dairesinin 24.04.1996 tarih 1995/4152E. ve 1996/1717K. sayılı kararında; uygulamada hukuki imkansızlık halinin bulunduğu olayda; davacı, A merkez valiliğine atanmasına ilişkin işlemin iptalini istemiş ve yargı tarafından iptal kararı verilmiştir. Ancak iptal kararı verilmeden önce Cumhurbaşkanı, davacıyı Danıştay üyesi olarak atamıştır. Söz konusu atama işlemi tek yanlı, kesin ve uygulanması zorunlu idari bir işlemdir. Bu sebeple idarenin iptal kararının uygulamada hukuki imkânsızlığı doğmuştur. Örnekten de anlaşılacağı üzere yargı kararının uygulanmasına başka bir hukuk kuralı engel olmaktadır(17). Hukuki imkânsızlık hali; istisnai bir durumdur. Ayrıca imkânsızlık halinden söz edilebilmesi için, gösterilen hukuki engelin aşılamayacak nitelikte olması gerekir(18).

b. FİİLİ İMKANSIZLIK
Yargı kararının uygulanmasında fiili imkansızlık hali mevcuttur. Örnekle anlatmak gerekirse; göreve iadesi istenen davacının ölümü, yıkım kararı sonucu yıkımın gerçekleşmiş olması, fiili imkânsızlık hallerindendir(19).

A - YARGI KARARLARINI UYGULAMAMADAN DOĞAN SORUMLULUK
1. İDARENİN SORUMLULUĞU
İdari yargı kararının yerine getirilmemesi, kamu otoritesi karşısında nispeten güçsüz durumda bulunan kamu hizmetinden yararlananların hak arama özgürlüğüne zarar vermektedir. Yargı kararını uygulamayan idare aleyhine yargı yoluna başvurmak da gereksiz görüleceği için kimse hakkını idareye karşı dava açmak yoluyla arayamayacaktır. Hukuk devleti için böyle bir durumun ortaya çıkması kabul edilemez. Ancak idarenin tazmin sorumluluğunun ortadan kalkması; ortada bir zararın bulunmaması veya zararın mücbir sebep, beklenmeyen hal, zarar görenin veya üçüncü kişinin kusurunun mevcudiyeti halinde mümkün olabilecektir(20).

a. KUSURLU SORUMLULUK

Yargı kararlarını uygulamamada hizmet kusuru ve kişisel kusurun iç içe geçmesinden dolayı, İYUK 28/4. maddesinde hem idare hem de kamu görevlisi aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açılabilmesi imkânı sağlanmıştır. Burada, idare bakımından müşterek ve müteselsil sorumluluğun doğduğu söylemek doğru olur. Ancak açılan davalarda her ikisinin de davalı olarak gösterilmesi uygulamada kabul edilmemektedir. Yani davacı yalnızca idare veya kamu görevlisi aleyhine dava açabilecektir. Kamu görevlisinin rücu ilişkisinden dolayı sorumluluğu ise; kusur tiplerinin iç içe geçmesi ve aslen de Anayasa ve 657 sayılı yasanın 13. maddesi gereğidir.

aa. HİZMET KUSURU

İdarenin sorumluluğuna esas teşkil eden unsur, hizmet kusurudur. Hizmet kusuru, idarenin bir hizmetinin kurulmasında, düzenlenmesinde yada işleyişindeki aksaklığı ifade eder. İdarenin kusurlu davranması söz konusu olamayacaktır. Şöyle ki; idare tüzel kişilik olması hasebiyle, işlem ve eylemlerini kamu görevlileri eliyle yapar. Buradaki kusur esasen kamu görevlilerinin kusurudur. Kamu görevlilerinin bu kusurlarının hizmet kusuru olup olmadığının tespiti gerekir. Kamu görevlileri, görevleri sırasında ve görevleriyle ilişkili kusurları yoğun olarak hizmet kusuru olarak kabul edilmektedir. Hizmet kusuru, kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından bağımsızdır. Kamu görevlileri işlerini yaparken, kişisel kusurla (kin,garez vs.) hareket etmiş olsa bile hizmet kusuru varlığını korur. Kamu görevlisinin kişisel kusuruyla hareket etmesi idarenin eylem veya işlemi gereği gibi yerine getirmemiş olduğu sonucunu değiştirmez (21). Bu gibi hallerde; hizmet kusuru, idareye isnat ve atfedilebilen bir kusuru değil, idarenin dolaylı olarak sorumluluğuna sebep olan kusuru ifade eder. Hizmet kusuru, daha önce de değindiğimiz üzere; hizmetin işlememesi, geç işlemesi, kötü işlemesi, hukuka aykırılık gibi hallerde mevcuttur.

bb. KİŞİSEL KUSUR

Kamu görevlisinin gördüğü hizmetle bağlantısı olmayan kusurunu ifade eder. Ancak inceleme konumuzla alakalı olarak Yargıtay içtihatlarını da gözeterek değerlendirecek olursak yargı kararlarını uygulamamanın da kişisel kusur oluşturduğu görülür. Ayrıca kin, garez, husumet, düşmanlık gibi duygular aranmayacağı konusunda içtihat birliği oluşmuştur. Kamu görevlisinin kişisel kusurunu idareye atıf ve isnat etme olanağı bulunmamaktadır. Nitekim bu husus; en az yasa kadar üzerinde durulan ve İYUK 28. maddesinin vücut bulmasına sebebiyet veren Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 24.09.1979 tarih 1978/7E. ve 1979/2K. sayılı kararında kabul görmüştür. Kişisel kusurun varlığı halinde kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu doğacaktır.

b. KUSURSUZ SORUMLULUK

Bazı hallerde idarenin eylem ve işlemleriyle, oluşan zarar arasında illiyet bağının bulunması durumunda “sosyal devlet” ilkesi uyarınca idarenin kusursuz sorumluluğundan bahsedilmektedir. Yargı kararlarının uygulanmaması dolayısıyla idarenin kusursuz sorumluluğu sebepleri olarak hukuki veya fiili imkansızlık hali veya kamu görevlisinin kişisel kusuru dolayısıyla uygulanmama gösterilebilir. Her ne kadar kamu görevlilerinin kişisel kusurunda idarenin dolaylı kusurunun varlığı düşünülebilirse de; idare, bir kusuru olmamasına rağmen bu hallerden sorumludur. Kanımızca rücu ilişkisi dolayısıyla idarenin sorumluluk halini de bu kapsamda değerlendirmek yanlış olmaz(22).

Uğranılan zararı maddi ve manevi tazminat olarak ikiye ayırmak gerekecektir.

aa. MADDİ TAZMİNAT

İdarenin, yargı kararına uyma zorunluluğu Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında “Yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır.” denilerek emredici bir düzenleme ile belirtilmiştir. 2577 sayılı İYUK’un 28. maddesinin 3. bendinde ki “Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen ve eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili İdare Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açılır.” ifadesi ile yargı kararlarının uygulanmaması durumunda idarenin sorumluluğuna gidileceği düzenlenmiştir. İdarenin Anayasa hükmünü hiçe sayıp, yargı kararlarını anlamsız bırakmak amacıyla hareket etmesi idarenin veya uygulamayan kamu görevlisinin sorumluluğunu gerektirir. İptal ve yürütmenin durdurulması kararlarının yerine getirilmemesi idarenin kusurlu sorumluluğuna yol açar. Danıştay içtihatlarında da kazai ilamların maddi ve yasal bir imkansızlık mevcut bulunmadıkça derhal infaz edilmemesinin ağır hizmet kusuru teşkil ettiğini kabul etmiştir. Böylece İYUK 28. madde ile idareye objektif bir sorumluluk hali yüklenmiştir. Ancak idarenin tazminat sorumluluğuna gidilebilmesi için, yargı kararının uygulanmaması nedeniyle tazmini gerekli bir zarar doğmuş olmalıdır.

“İdarenin tazmin sorumluluğuna gidilebilmesi için idarenin hukuka aykırı bir davranışının bulunması bir zararın ortaya çıkması ve bu zararla idarenin eylemi arasında bir illiyet bağının bulunması gerekmektedir. İptal kararlarının hiç yerine getirilmemesi, geç ya da değiştirilerek yerine getirilmesi yukarıda sözü edilen madde hükmüne aykırı olup böyle bir hareketin hizmet kusuru teşkil edeceğine şüphe yoktur. Hizmet kusurunun mevcudiyetinin ve tazmin sorumluğunu gerektireceği açıktır ancak ilamın yerine getirilmemesi hizmet kusuru ise de tazmin için tahakkuk eden bir zararın bulunması gerekir.”( Danıştay 5.Dairesi 19.10.1977 tarih 1976/7868E. ve 1977/4694K.)

Bu zararın kesin ve gerçekleşmiş bulunması idare hukukunun temel ilkelerindendir. Başka değişle mutasavver zararlar için maddi tazminattan söz edilme olanağı yoktur. ( Danıştay 6. Dairesi 21.05.1985 tarih 1985/880E. ve 1985/143K.)

Yukarıda verilen kararlardan da anlaşılacağı gibi; maddi tazminata konu olan zarar, yargı kararının uygulanmamasından doğmalıdır. Zarar, kişinin malvarlığındaki aktiflerin eksilmesi şeklinde olabileceği gibi, aktifinde gerçekleşmesi kesin olan bir artıştan yoksun kalması şeklinde de olabilir. Zararın meydana gelmediği durumlarda idarenin bundan sorumlu tutulamayacağı görüşü hakimdir. Ancak bütün kararlara dayanak gösterilen “hukuk devleti” ilkesi uyarınca böyle bir görüşü savunmak mümkün olmayacaktır. Sadece kararın uygulanmaması, hukuk aleminde bir zarar doğurmuştur zaten. Hukukun üstünlüğünün ve kamu vicdanındaki adalet duygusunun yara alması, kanımızca başkaca zarar aramaya gerek bırakmamalıdır.

“İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür.” ( Anayasa 125/son). İYUK 28/3 maddesindeki düzenlemeyle, yargı kararını uygulamayan idare aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açmak mümkündür. Öncelikle şunu belirtmemiz gerekir ki; idare, yargı kararını tazminat ödeyerek uygulamaktan kaçınamaz. Elbette “hukuk devleti” ilkesinin zorunlu sonucu olarak mahkeme kararları uygulanacaktır ve ayrıca gerekiyorsa uğranılan maddi ve manevi zarar tazmin edilecektir. Tazminat ödeyerek yargı kararlarını uygulamadan kaçınmak parayla adaleti satın almaya çalışmaktır ki böyle bir düşünce ve uygulama şüphesiz "hukuk devleti" ilkesine aykırıdır. İYUK 28/3. maddesini bu yönde yorumlamaya imkan yoktur, nitekim Danıştay içtihatları da bu yöndedir.

"....özetlenen mahkeme kararında değinilen T.C. Anayasasının 125.,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 28. maddeleri uyarınca hukuken asıl olan yargı kararlarının yerine getirilmesidir. Başka bir deyişle tazminat ödemek suretiyle yargı kararlarının bertaraf edilmesi mümkün değildir." [Danıştay 6. Dairesi 19.02.1992 tarih 1990/848E. ve 1992/632 K.(23)]

bb. MANEVİ TAZMİNAT

“. …Anayasa hükümlerini hiçe sayarak yargı kararlarını uygulamama kastı ile hareket ettiği ve bu şekilde ağır bir hizmet kusuru işlediği açık olup, ağır hizmet kusuru nedeniyle davacının uğradığı manevi zararın idarece tazmini gerekmektedir.

Öğretide de kabul edildiği üzere manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olayın gelişimi ve sonucu, ilgilinin durumu itibariyle uğradığı manevi zarara karşılık takdir edilecek manevi tazminatın, manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye yol açmayacak miktarda, fakat idarenin olaydaki kusurunun niteliğini ve ağırlığını ifade edecek ölçüde saptanması zorunlu bulunmaktadır.

Diğer taraftan, tazminat sadece maddi değerlerde meydana gelen eksilmelerle sınırlı bir giderim yolu değildir. Aynı zamanda kişinin, yaşamında ortaya çıkan olumsuzluklar nedeniyle duyduğu her türlü sıkıntı ve üzüntüden kaynaklanan manevi zararların da manevi tazminat ödenerek tazmini Anayasal ve yasal düzenlemelerin gereği olduğundan…” [Danıştay 5.Dairesi 29.09.2004 tarih 2000/3316E. ve 2004/3372K.(24)]

Manevi tazminata hükmedilebilmesi için öncelikle müdahale sonucunda manevi bir zararın oluşması ve bu müdahaleyi yapanın da bu olayda kusurlu hareket etmesi gerekmektedir.

Manevi tazminatın unsurları;

aaa. HİZMET KUSURU

Danıştay, ağır hizmet kusurunu; emredici kurallara rağmen, yargı kararını uygulamamak olarak nitelemiştir. Yargı kararını uygulamamayı kusur için yeterli görmüştür.

bbb. MANEVİ ZARAR OLUŞMASI

Manevi zararın ne olduğu konusunda daha net bilgi vermek için biraz somutlaştırmak gerekirse; manevi değerlerde meydana gelen eksilmeler, ölüm, bedensel zarar, kişilik haklarına saldırı, kişinin yaşamında ortaya çıkan olumsuzluklar nedeniyle duyduğu her türlü sıkıntı ve üzüntü, ilgilinin şeref ve onurunun zedelenmesi şeklinde özetlenebilir. Danıştay içtihatlarında manevi tazminatı zenginleşme aracı olmayacağından bahisle tazminata hükmedilmesi, yargı kararlarının uygulanmaması konusunda caydırıcı olmamaktadır. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yakın tarihte verdiği bir kararında; manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiği önemle vurgulamaktadır(25). Yargıtay’ın gecikmişte olsa bu isabetli kararında, artık yargı kararını uygulamayanlar sembolik miktarlarla kurtulamayıp, caydırıcılık unsuruyla beraber keyfi davranışlarından bir nebze de olsa uzaklaşacaklardır.

cc. MANEVİ TAZMİNATTA FAİZ İSTEMİ

Ülke koşulları ve davaların sonuçlanmasının uzun sürmesi göz önüne alındığında manevi tazminat talepleriyle beraber yasal faiz talep edilmesi hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir. Manevi tazminatla beraber istenen yasal faize uygulamada başlangıç tarihi olarak tazminat davasının açıldığı tarihin esas alındığı görülmektedir. [Bkz. Danıştay 5. Dairesi 29.09.2004 tarih 2004/1224E. ve 2004/3364K.(26)]

2. KAMU GÖREVLİSİNİN SORUMLULUĞU

İdare bir tüzel kişi olmasından dolayı, hukuk aleminde sonuç doğuracak işlem ve eylemleri kamu görevlileri eliyle yaparlar. Bir hukuk kurumu olan idarenin yargı kararlarını ve dolayısıyla hukuku çiğnemesi düşünülemez. Yargı kararını uygulamamak idarenin kararı uygulayabilecek konumdaki kamu görevlilerinin tutumuna bağlıdır.

a. HUKUKİ SORUMLULUK

İYUK 28/4. maddesi “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” demektedir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere yargı kararının otuz (30) gün içerisinde uygulanmaması ve uygulamamanın kasıtla(27) yapılması aranmaktadır. Burada tazminat davası açılabilmesi için otuz(30) günlük süreden anlamamız gereken, makul süre olmalıdır. Bu tarz bir yaklaşım kanımızca İYUK 28/1. maddesi uyarınca da doğru olacaktır. Uygulanmama hali “Yargı Kararlarının Uygulanmaması” başlığı altında değerlendirilmiştir.

Yargı kararlarını uygulamamada kastın varlığını, Yargıtay içtihatları doğrultusunda değerlendirmek yerinde olacaktır. Yargıtay, emredici kurallara rağmen yargı kararını uygulamamayı kasıt için yeterli görmektedir. Kamu görevlisinin kastının ayrıca ispatına gerek olmadığı, kamu görevlisinin de kastının olmadığını ispatlamakla sorumluluktan kurtulamayacağı kabul edilmiştir. Bazı içtihatlarında da kast için, kararın tebliğinden sonra ilgilinin, idareye kararın yerine getirilmesi için müracaatını aramıştır. Kanımızca bu müracaat zorunlu olmamakla beraber, hâkimin kasıt takdiri için ek bir bilgi olmaktan öteye gitmemelidir. Ancak yargı kararının hukuki veya fiili bir imkansızlık yüzünden yerine getirilmemesi durumunda kural olarak kastın varlığından söz edilemez.

Kamu görevlisinin kişisel kusuru nedeniyle hukuki sorumluluğuna gidileceği, bu durumda ise Borçlar Yasası’nın uygulanacağı açıktır. Borçlar Yasası’nın da -tazminat şekline göre- 41-49. maddeleri uygulanacaktır. Borçlar Yasası 41.madde uyarınca sorumluluk için hukuka aykırı fiil, zarar, kusur ve zararla kusur arasında illiyet bağı aranmaktadır. Kusurla zarar arasındaki illiyet bağının tespitinde en önemli unsur; yargı kararını uygulamakla görevli ve yetkili kişinin davalı olabilmesidir. Davalının niteliğine konunun ilerleyen bölümlerinde değinilecektir. Yargı kararını uygulamama durumunda kusur ile zarar arasında illiyet bağının varlığı kabul edilir. Kamu görevlisinin kastı ile kusuru aynı paralelde gitmektedir. Hal böyle olunca kusur ve kast varlığı açıklık kazanmışken açılan davanın haklı olabilmesi için kişisel kusurun varlığı ile birlikte zararın oluşması da aranmaktadır.

Yargı kararını uygulamamak hukuka aykırı fiili oluşturmaktadır. Ancak uygulamada bazen uygulanmayan yürütmeyi durdurma kararının bağlı olduğu iptal davasının reddedilmesi durumunda, kamu görevlisinin tazminatla sorumlu tutulup tutulamayacağı tartışma konusu olmuştur. Katıldığımız görüşe göre; yürütmeyi durdurma kararının İYUK 28. madde uyarınca uygulanmak zorunda olduğu açıktır. İptal davası redle sonuçlanmış olsa bile yürütmeyi durdurma kararı ile red kararı arasında oluşan zararın tazmini gerekir. Diğer bir değişle iptal davasının ilerde reddedilmesi yürütmenin durdurulması kararının uygulanmamasından doğan bu zararın ödetilmesine engel değildir. Bu davada; idarenin iptale konu olan işleminin hukuka uygunluğunu, iptal davasının redle sonuçlanmasıyla açıklığa kavuşmuş olabilir. Ancak verilen bir yürütmenin durdurulması kararına uymamanın hukuka uygun bir tarafı olmadığı aşikardır. Anlatılan sebeplerden dolayı idari işlemin hukuka uygun olup olmadığı üzerinde durulmasına ve iptal sonucunun beklenmesine gerek yoktur (YİBGKK 22.10.1979 tarih 1978/7E ve 1979/2K).

aa. DAVANIN DOĞRUDAN KAMU GÖREVLİSİ ALEYHİNE AÇILABİLMESİ SORUNU

Anayasa 129/5’te “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurdan doğan tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla yasada gösterilen usul ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir.” demekle ve bu hüküm yansımasını 657 Sayılı Yasanın 13. maddesinde; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” şeklinde göstermektedir. Soruna esas teşkil eden İYUK hükmü ise; kamu görevlisinin sorumluluğuna gidilebileceğini ifade eden İYUK 28/4. maddesinde “Mahkeme kararının otuz(30) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili idare aleyhine dava açabileceği gibi kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Soruna esas teşkil ediyor denmesinin sebebi yasa hükümlerinin çelişiyor olarak görünmesinden dolayıdır. Buradaki sorunun çözümü için öncelikle kamu görevlisinin durumunun “kişisel kusur” teşkil edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması ile olacaktır. Kişisel kusura ve hizmet kusuruna daha önceki konularda değinilmesinden dolayı sadece konunun aydınlanması için gerekli olan kısımlarında tekrar aynı konulara değinilecektir. Zarara sebep olan kusurlu davranışın, kamu görevlisinin görevi gereğince ve görevi sırasında yapılması durumunda hizmet kusur olarak tanımlayabiliriz. Yani diğer bir değişle görevi dolayısı ile yapmak zorunda olduğu davranışlardır.

Kişisel kusurun varlığı için sadece yargı kararını uygulamamanın yeterli olduğuna daha önce değinilmişti. Kişisel kusurun varlığı halinde ise doğrudan kamu görevlisi aleyhine dava açılabilmesi olanaklı olacaktır. Ancak açılan bu davanın, idareye karşı ayrı bir tazminat davası açılmasını engellememesi gerekir.(Bkz. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 04.04.1979 tarih 1979/399E. ve 1979/4578K. sayılı kararı) Anılan bu sebeplerden dolayı kamu görevlisi aleyhine doğrudan tazminat davası açılabilmesi emredici kurallara aykırılık teşkil etmemektedir.

bb. DAVALI

Sorumluluk hali için kamu görevlisinin; görevli, yetkili ve kasıtlı olarak davranması gereklidir. Yalnızca yargı kararını uygulamama hali kasıt için yeterli olduğuna daha önce değinilmiştir. Kamuda yapılan ortak çalışmalarda, bu ortak çalışmaya belli ölçüde katılan tüm görevlilerin doğan sonuçtan sorumlu olmaları asıldır. Ayrıca, tazminle sorumlu kamu görevlilerinin kimler olduğunun tespitine örnek verilecek olunursa; idare içi iç işlemler hariç olmak üzere, yargı kararının uygulanması amacıyla hazırlanan belgeye imza atmayanların kararı uygulamamada direndikleri aşikardır. Hazırlanan belgeye imza atanların kararı uygulama yönünde iradeleri vardır. Sorumlu kamu görevlilerinin tespiti idare tarafından yapılacaktır. Amirin emrine uyulmuştur gibi bir bahaneyle konusu suç teşkil eden emirleri yerine getirenlerin sorumluluktan kurtulamayacakları Anayasa tarafından hükme bağlanmıştır. Belirtilen hususlarda dikkat edilmesi gereken nokta; görevlinin görevini yaparken kendisine de belli ölçüde yetki ve sorumluluk verilmiş olmasıdır (28).

b. CEZAİ SORUMLULUK

Yargı kararını uygulamayan kamu görevlisinin hukuki sorumluluğunun yanında cezai sorumluluğu da söz konusudur. Zira, YCGK. 1978/303 sayılı kararında, yürütme organı ve idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda bulunmasına ilişkin Anayasa buyruğunu anılan organlara taktir hakkı tanımadan buyurmasını bir görev olarak yüklediğini bu görevin yerine getirilmemesinde ihmal gösterilmesi derece derece görevi savsaklamak ve görevi kötüye kullanmak suçlarını oluşturacağını hükme bağlamıştır. Aynı şekilde yargı kararını uygulamayan kamu görevlisinin bu eyleminin görevi kötüye kullanma suçu oluşturduğunu Danıştay 2. Dairesi 1965/2884E ve 1966/1203K sayılı kararında kabul etmiştir.

Konuyla ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2003/4-63E. ve 2003/37K. sayılı kararında; yargı kararlarını hiçe sayan bir tutum ile uygulanmaz hale getirecek şekilde suç teşkil eden bir emri yerine getiren kamu görevlisinin bu keyfi hareketi ile, ilgili kişinin haklarını ihlal ederek onun zarara uğramasına sebep olduğunu kabul etmiş ve bu eylemi dolayısıyla Türk Ceza Kanunu’nun (765 sayılı) 228. maddesi uyarınca cezalandırılmasının uygun olacağına karar vermiştir.

“…yargı kararlarının hukuksal sonuçlarının etkisiz bırakılmasının amaçlandığı dosyada bulunan bilgi ve belgelerden anlaşıldığından… görev onayında imzası bulunan ..’un eylemine uyan TCK’nın 228. maddesi uyarınca lüzumu muhakemesine, yargılamasının Asliye Ceza Mahkemesinde yapılmasına….” [Danıştay 2. Dairesi 12.11.2002 tarih 2002/790E. ve 2002/3784K.(29)]

Yargı kararını uygulamama eylemine uyan suç, yeni Türk Ceza Yasası’nın 257. maddesinde düzenlenmiştir. 257. maddede özel kast aranmaktadır(30). Yargı kararının uygulanmaması, görevin gereklerine aykırı hareket etmek sayılmakla birlikte, bu suçun oluşabilmesi için kişisel mağduriyet, kamu zararı yahut çıkar sağlama unsurları aranmaktadır. Yargıtay tarafından dikkate alınan husus, mağduriyetin oluşup oluşmamasıdır. Yargı kararını uygulamama sebebiyle TCK 257 anlamında suçun varlığı sabit olduğu halde, ilgilinin zararının oluşmadığının düşünülmesiyle kamu görevlisinin sorumluluğuna gitmemek ne hukuk devletine ne bağımsız yargıya ne de kendi kararının arkasında olması gereken yargıya yakışacak bir hareket olmayacaktır. Kanımızca, mağduriyetin veya zararın oluşmayacağı hallere rastlanılma ihtimali çok azda olsa, rastlanıldığı durumlarda, yargı kararına uymayarak, hukuka ve adalet inancına olan güvenin zedelenmesinin kamu zararı olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Böylelikle bu suç cezasız kalmamış olacaktır.

aa. AYNI SUÇTAN İKİNCİ KEZ CEZA ALINMASI

Kamu görevlisinin; yargı kararını uygulamamasından dolayı suçlu bulunmasından sonra, ikinci kez kararın uygulanması talepli başvuruya rağmen, kararın uygulanmama halinin devam ettirilmesi ikinci bir suç teşkil edecek ve aynı suçtan ikinci kez ceza almasına sebep olacaktır. [Bkz. Danıştay 2. Dairesi 06.02.2003 tarih 2002/1161E. ve 2003/226K.(31)]

Aynı eylemden dolayı daha önce karar verilmiş ve yargılaması yapılmış bir kimse hakkında, aynı kimsenin aynı eylemden dolayı tekrar yargılamasının yapılması mümkün değildir. Ancak;

Yargı kararını uygulamama eyleminden sonra bu eylem hukuki kesintiye uğrar ise, aynı eylem ikinci bir suç oluşturur. Hukuki kesinti; yargı kararının uygulanmamasından zarar gören ilgilinin, idareye yargı kararının uygulanması yolunda talebini tebliğ etmesiyle veya mahkemenin davalı üzerine lüzumu muhakemeye karar vermesiyle veya uygulamayan kamu görevlisi aleyhine iddianame düzenlenmesi şeklinde tezahür edebilir.

Yargı kararının uygulanmaması sebebiyle bir kez mahkumiyet kararı verilmesi ya da davanın ertelenmesi kararın ilelebet uygulanmaması sonucunu doğurmaz.

İkinci kez aynı suçun tekrar oluşması için, ilk ceza kararından sonra hukuki bir kesintiye uğranılması, sonrasında davalının aynı eylemini yinelemek adına yargı kararını uygulamamaya devam etmesi suçun oluşması için yeterlidir. Tabi burada davalının aynı kişi olması gerekmektedir.

İlk ceza kararından sonra, hukuki kesinti için suçtan zarar görenin idareye tekrar başvurmasında idari cevap süresi olan altmış (60) günü bekleyip beklememesi sorunu gündeme gelecektir. Kanımızca altmış (60) gün beklenmesi, İYUK 28/1. maddesine aykırılık teşkil edecektir, zira bu madde de kararın uygulanması için en fazla otuz (30) gün öngörülmüştür. Ki zaten bu otuz (30) gün geçirilmiş ve bu yüzden ceza verilmiştir. Ancak buna rağmen ilgili yargı kararını derhal ve gecikmeksizin uygulamak zorundadır. Kesintiye esas olarak başvuruyu ele aldığımıza göre başvurudan itibaren “makul süre”nin beklenilmesi kararın uygulanacağı taraf için hakkaniyet gereği gerekli olduğu düşünülebilir. Diğer bir görüş olarak ise; ilk verilen ceza kararında cezaya konu olan yargı kararının uygulanması gerektiğine değiniliyorsa hukuki kesintiye ihtiyaç duyulmayarak istisnai bir durumun varlığını kabul etmek gerekir ve makul sürede uygulanmaması durumunda ikinci kez suç oluştuğu kabul edilmelidir. Uygulamada oluşabilecek problemlerin önüne geçmek amacıyla öngörülen makul sürenin İYUK 28/1. maddesine kıyasen otuz (30) günü geçmemesi gerektiği düşünülebilir.

Yeni Ceza Yasası’nda aynı cezanın ikinci kez verilmesi mümkün görülmemekle beraber Yargıtay’ın bu konudaki eksikliği içtihatlarıyla gidereceği yönünde güçlü görüşler bulunmaktadır.


aa. İKİNCİ KEZ TAZMİNAT DAVASI AÇILMASI

Yargı kararının uygulanmamasından dolayı ikinci kez ceza verilebilmesi, kanımızca ikinci kez tazminle sorumlu tutulabilmenin de önünü açmıştır. İkinci kez tazmin talebi, ikinci kez ceza verilebilmesi ile ilgili anlatılan koşulların varlığı halinde mümkün olabilmelidir. Uygulamada bu konuya dair bir örneğe rastlanmamakla beraber, ikinci kez tazminat taleplerine verilecek gerekçeli kararlarla bu konu daha da netleşecektir.

b. İDARİ SORUMLULUK

Kamu görevlilerinin mahkeme kararını yerine getirmemelerinden dolayı idari sorumluluğuna gidilmesini düzenleyen yasal bir düzenleme mevcut değildir.

Mevcut bir düzenlemenin olmaması, hukuki ve cezai olarak sorumlu olan kamu görevlisinin idari yönden de sorumlu tutulabilmesini hakkaniyet gereği mümkün kılmaktadır. Bu konuda düzenleme olmamasına karşın idare tarafından uygulanan yaptırımlara izin verilmesi gerekir; nitekim bu yönde Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun 15.02.1980 tarih 1979/44E. ve 1980/146K. sayılı kararlarıyla aynı kanıda olunduğu gösterilmiştir. Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun anılan kararında, ilgili daha önce uygulamak zorunda olduğu yargı kararını uygulamamış, bu yüzden bağlı bulunduğu idare tarafından görevden alınmış ve görevden alınma gerekçesi olarak yargı kararını uygulamaması gösterilmiştir. İlgili, görevden alınma işleminin iptali için yargı mercilerine başvurmuş ancak idarenin kararında hukuka aykırılık görülmediği için reddedilmiştir. Görüldüğü üzere yargı kararını uygulamayan ilgili yargı kararına muhtaç duruma gelmiştir. Ancak yargı kararını tanımayan ve gereğini yerine getirmeyen, bu kez idareye karşı kendisi davacı duruma düşen kamu görevlisine, hukuki koruma ve himaye tanınmaması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu bağlamda yargı kararını uygulamayan veya gereği gibi uygulamayan kamu görevlilerine Memurun Muhakematı Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanamayacağına dair bir hüküm getirilmelidir.