7. Hukuk Dairesi 2016/24225 E. , 2016/21969 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/24225 E. , 2016/21969 K.

'İçtihat Metni'

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Davacı vekili, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve iş akdinin işverence sendikal nedenle feshedildiğini, Türk Metal İş Sendikası'na üyeliği nedeniyle davacıya baskı yapıldığını,10.09.2014 tarihinde 218 üye işçi var iken 99 üzerinde üye işçinin sendikadan istifa ettiğini, 02.09.2014-10.09.2014 arası yapılan fesihler ile yaklaşık 90 işçinin iş akdinin sona erdirildiğini, bu işçilerden 70 civarının sendika üyesi, 10 işçinin ise üye olma yolunda sendikal faaliyetlerde bulunan işçiler olduğunu ve fesihlerden sonra 100'e yakın yeni işçi alındığını, sözü edilen verilerin feshin sendikal nedene dayalı olduğunu gösterdiğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini ve sendikal tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekilleri ayrı ayrı, asıl işe yardımcı iş niteliğindeki hizmetin davalı ...'nden alındığını, davalı ... ve Ticaret Limited Şirketinin asıl işinin demir ve çelik üretimi olduğunu, davalılar arasındaki ilişkinin hukuka uygun olduğunu ve muvazaa bulunmadığını, feshin sendikal nedene dayalı olmadığını, iş akdinin işyeri kapanması nedeniyle son bulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, iş akdinin işveren tarafından işyeri kapanması nedeniyle feshedildiği davacının işe başladığı günden beri sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırıldığı, davalı ... tarafından diğer davalı Kardemir Haddecilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi bünyesinde yürütülen işin yardımcı iş mahiyetinde olduğu, davacı tanıklarının davalı ... ve Ticaret Limited Şirketinde farklı taşeron firmalar nezdinde çalıştıklarını, taşeron firmaların isimlerini dahi bilmediklerini, belirli periyotlarla taşeron firmalar değişse bile eski işçilerin çalışmaya devam ettiklerini, işyerinde kimin nerede çalışacağına davalı ... ve Ticaret Limited Şirketinin personel müdürünün karar verdiğini, izin, özlük gibi işlerinin ve yine işte kullanmış oldukları ekipmanların davalı ... tarafından verildiğini beyan ettikleri, bu açıklamalar karşısında davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ve davacının başından beri davalı ... ve Ticaret Limited Şirketinin işçisi olduğu dinlenen tüm davacı tanıklarının davalı ... yetkililerinin sendikalı olan işçileri işten çıkarmaya zorladıklarını, sendikaya üye olan işçilerin üyelikten istifa etmelerini, hatta sendika üyesi olan işçilerin tespit edilebilmesi için bütün işçilerden e- devlet şifrelerini istediklerini beyan ettikleri, İzmir Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün 25/09/2014 tarihli müfettiş raporunda feshin sendikal nedenle olduğunun kabul edildiği, davacının da aralarında bulunduğu ve Türk Metal İş Sendikasına üye olan sendikalı işçi sayısının 99 kişi azaldığı, sendikalı olup da istifa eden ve tazminat alamayan Güçlü Depolama işçisi olan toplam 21 işçinin istifa ettikten sonra davalı ... bünyesinde işe alındığı, bu verilerin feshin sendikal nedene dayalı olduğunu gösterdiği gerekçesiyle davacının ... ve Ticaret Limited Şirketine işe iadesine, asıl işveren pozisyonunda olmayan diğer davalı ... Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi yönünden açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu anlaşıldığından işe iadenin sonuçlarından ve yargılama giderlerinden her iki davalının müştereken sorumlu tutulmasına, davalı... Ticaret ve Sanayi Limited Şirketinin muvazaalı işlemin tarafı olması sebebiyle bu davalı yararına avukatlık ücreti takdir edilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre davacının iş akdine alt işveren şirket tarafından üretim düşmesi nedeniyle ...'nin küçülmeye gitmesi ve bu nedenle bu şirket ile aradaki sözleşmenin 02.09.2014 tarihi itibariyle sonlanması, başka bir firma ile yapılmış bir sözleşme de bulunmaması, başka bir iş alınmasının çalışmadan beklenmesinin mümkün olmaması nedeniyle 03.09.2014 tarihi itibariyle son verilmiş olup SGK'ya işten çıkış nedeni ''kod 17: işyeri kapanması '' olarak bildirilmiştir.
Davacının muvazaa iddiası bulunduğundan fesih nedenine göre feshin geçerli bir nedeni olup olmadığının tespitinden önce çözülmesi gereken ön sorun davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığıdır.
Alt işveren bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2.maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3.maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği'nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3. maddesindeki tanım uyarınca asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder. Kanun, asıl işlerin alt işverene bırakılmasında aradığı -işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme- kriterini elbette yardımcı işler yönünden öngörmemiştir.
Somut olayda, mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda ... Müdürlüğü İş Müfettişleri tarafından hazırlanan raporda ''alt işverenlik sözleşmesinin sona erdirilmesinde sendikal gelişmelerin etkili olduğu, asıl işverenin sendika üyesi olmadığından ve kendisine sorun çıkarmayacağından emin olduğu alt işveren işçilerini kendi bünyesine alarak çalıştırmaya devam ettiği, sendika üyesi olabileceği düşünülen iş sözleşmelerinin ise alt işverenlik sözleşmesinin feshedilmesi suretiyle sonlandırıldığı, asıl işverenin işyerinde Türk Metal Sendikası'nın örgütlenmesini engellemek için sendika üyesi olan ya da olabilecek işçilerin işten çıkarılmasını sağladığı'' tespitinin yapıldığı, muvazaanın tespiti halinde bu yöndeki rapora 6 iş günü içinde yetkili iş mahkemesinde itiraz edilmesi gerekmesine karşın yukarıda belirtilen tespite rağmen itiraz edilmemesi nedeniyle muvazaanın sabit olduğu belirtilmiş mahkemece davacı tanıklarının beyanı da dikkate alınarak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilmiştir.
Öncelikle, bilirkişi raporunda sözü edilen ... Müdürlüğü İş Müfettişleri rapor ve eklerinin tamamı dosya içerisinde bulunmadığı gibi raporun davacı yanca dosyaya sunulan ''sonuç'' bölümünde yer alan yukarıda belirtilen paragraftan hareketle İş Müfettişi raporunda muvazaanın tespit edildiğini ve rapora itiraz edilmediğinden muvazaa tespitinin kesinleştiğini kabul edebilmek mümkün değildir. Sadece davacı tanıklarının beyanı ile de sağlıklı bir sonuca varılamayacağı açıktır.
Mahkemece öncelikle, davalılara ait ticaret sicil kayıtları, davalı şirketlerin ana sözleşmeleri, şirketlerin adres ve ortaklarını gösterir belgeler Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden temin edilmeli, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri istenmeli, ... Müdürlüğü İş Müfettişleri rapor ve eklerinin tamamı getirtilmeli, konusunda uzman 3 bilirkişiden oluşacak heyet ile işyerinde keşif yapılarak ve bilirkişilere işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapma yetkisi verilerek, davacının işyerinde tam olarak ne iş yaptığı, yaptığı işin davalı ... ve Ticaret Limited Şirketinin asıl işi mi yoksa yardımcı işi mi olduğu, asıl işi ise uzmanlık gerektirip gerektirmediği, yapılan işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında olup olmadığı, davacı ile aynı işi yapan asıl işveren ... işçisi bulunup bulunmadığı, hizmet alım sözleşmesinin işçi temini amacı taşıyıp taşımadığı, alt işveren işçilerinin emir ve talimatları kimden aldığı, işçi alma ve çıkarmada kimin yetkili olduğu, alt işveren şirketin davalı ... ile arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra işyeri kapanmasını gerekçe göstererek çıkışlar yaptığı da dikkate alındığında alt işveren şirketin ekonomik ve hukuki bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davacının çalıştığı işyeri dışında başka bir işyeri ya da davalı ... dışında çalıştığı bir şirket, yapmış olduğu bir hizmet alım sözleşmesi ya da aldığı bir ihale olup olmadığı araştırılmalıdır.
Mahkemece muvazaa konusunda yapılan araştırmanın sonucuna göre feshin geçerli bir nedeni bulunup bulunmadığı yeniden değerlendirmeye alınarak, muvazaa olmadığının kabulü halinde fesih nedenine göre yapılacak araştırma sonucuna göre davacının işe iadesine karar verilmesi gerekip gerekmediği belirlenmelidir.
2-Taraflar arasındaki bir başka uyuşmazlık ise, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasında olup mahkemece bu konuda yapılan araştırma da hüküm kurmaya elverişli değildir.


Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.
İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, işe iade davası açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde 02.09.2014 tarihinde 31, 03.09.2014 tarihinde 02, 04.09.2014 tarihinde 16, 05.09.2014 tarihinde 2 ... olmak üzere yaklaşık 90 işçinin iş akdine son verildiğini, iş akdine son verilen işçilerden 70'inin sendika üyesi olduğunu, 10 işçinin sendika üyesi olmamak ile birlikte sendikal faaliyetlerde bulunan işçiler olduğunu, kayden gerek davalı ... ve Ticaret Limited Şirketinde gerekse alt işveren ... ile Bilgi Mekanik Tesviye Torna San. Tic. Ltd. Şirketinde çalışan 80 kadar işçinin iş akdine sendikal nedenle son verildiğini iddia etmektedir.
Davalı yan feshin sendikal bir nedeni bulunmadığını savunmaktadır.
18.11.2014 tarihli Türk Metal Sendikası yazı cevabından, ... ve Ticaret Limited Şirketinde 10.09.2014 tarihi ve sonrasında çalışan işçilerden 2'sinin sendikaya üye olduğu, belirtilen tarihten önce ise 189 sendika üyesi işçi olduğu, alt işveren Bilgi Mekanik Tesviye Torna San. Tic. Ltd. Şirketinde 10.09.2014 tarihinden önce sendikaya üye işçi sayısının 8 olduğu,... Ticaret ve Sanayi Limited Şirketinde 10.09.2014 öncesi üye sayısının 19 olduğu, her iki şirkette de 10.09.2014 tarihinden sonra üye olan işçi olmadığı, üç şirkette toplam 218 işçinin sendika üyesi olduğu, 02.09.2014-26.09.2014 arası istifa eden toplam 107 sendika üyesi işçi olduğu, istifa edenlerden bir işçinin ... Ticaret ve Sanayi Limited Şirketinin, 2 işçinin ise Bilgi Mekanik Tesviye Torna San. Tic. Ltd. Şirketi'nin işçisi olduğu anlaşılmaktadır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı yazı cevabına göre Türk Metal Sendikası davalı ... ve Ticaret Limited Şirketinde Toplu İş Sözlemesi imzalamaya yetkili olduğunun tespiti için 03.09.2014 tarihinde başvuruda bulunmuş olup, bu işyerinde çalışan 435 işçiden 132'sinin sendika üyesi olduğunun tespit edilmesi nedeniyle Sendika'ya 19.09.2014 tarihinde olumsuz yetki tespit yazısı gönderilmiştir.
... Müdürlüğü İş Müfettişleri tarafından 08.09.2014 tarihinde yapılan inceleme sonucu raporun dosya içerisinde bulunan ''sonuç'' bölümünde özetle, davalı ...'nin alt işvereni olan ... Ticaret ve Sanayi Limited Şti.'nin 02.09.2014 tarihi itibariyle alt işveren olarak yaptığı işin son bulduğu, 21 işçinin istifa ederek işten ayrıldığı bu kişilerin 02.09.2014 tarihi itibariyle işten çıkışının yapıldığı, bu işçilerden 9'unun davalı asıl işveren ... ve Ticaret Limited Şirketinde işe başlatıldığı, yine ...'nin alt işvereni olan Bilgi Mekanik Tesviye Torna San. Tic. Ltd. Şti. ile alt işveren uygulamasına ani bir karar ile son verildiği ve alt işverenin 23 işçisinin asıl işverende çalıştırılmaya devam ettirildiği, ... bünyesinde çalışan ve iş akitlerine haklı olarak son verilen işçilerin iş akitlerinin feshinin geçerli bir nedene dayanmadığı, bu hususların fesihlerde sendikal neden bulunduğunu gösterdiği, ... ve Ticaret Limited Şirketinin sendikal faaliyette bulunan kendi işçilerini doğrudan, alt işveren işçilerini ise alt işverenlik sözleşmesini sona erdirmek suretiyle işten çıkardığı belirtilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınmış ise de dosya içerisinde ... Müdürlüğü İş Müfettişleri rapor ve eklerinin tamamı bulunmamaktadır. Sendika yazı cevabından, işyerinde asıl-alt işveren işçisi olarak toplam 218 işçinin sendika üyesi olduğu, bu işçilerden 107'sinin istifa ettiği anlaşılmakta ise de, kaç sendika üyesi işçinin iş akdine son verildiği , hali hazırda kaç sendika üyesi işçi bulunduğu, üyelikten istifa eden işçilerin çalışmaya devam edip etmediği açıkça belirtilmemiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın yetki döküm cetveline göre 03.09.2014 tarihinde davalı ... ve Ticaret Limited Şirketindeki üye sayısı 132 olarak hesaplanmışken, sendika 10.09.2014 tarihine kadar 189 işçinin sendikaya üye olduğunu belirtmiş olup yazı cevabının denetimi sağlanamadığından sayısal farklılığın nedeninin 03.09.2014-10.09.2014 tarihleri arasında sendikaya üye olan yeni işçiler bulunması mı olduğu yoksa bildirilen üye sayısında hata mı bulunduğu anlaşılamamıştır.
Mahkemece doğru sonuca ulaşabilmek için, öncelikle ... Müdürlüğü İş Müfettişleri rapor ve eklerinin tamamı dosyaya getirtilmeli, ..., ... ve Bilgi Mekanik Tesviye Torna San. Tic. Ltd. Şirketinin fesih tarihindeki işçi sayısını gösterir belgeler de temin edildikten sonra konusunda uzman 3 bilirkişiden oluşacak heyet ile işyerinde keşif yapılarak ve bilirkişilere işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapma yetkisi verilerek denetime elverişli olacak şekilde tablo hazırlattırılmalı, belirtilen şirketlerde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, çekilen işçilerin çalışmaya devam ettirilip ettirilmediği, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı, belirtilen şirketlerden fesih tarihinde işten çıkarılan işçi sayısı, bu işçilerin iş akitlerinin son bulma nedeni, alt işveren işçisi iken ... ve Ticaret Limited Şirketinde işe başlatılan işçilerin sendika üyesi olup olmadıkları, ... ve Ticaret Limited Şirketinde çalışmaya başlatılan işçiler haricinde sendika üyesi olmayan ya da sendikal faaliyette bulunmayan kaç işçi bulunduğu, sendika üyesi olduğu halde ... ve Ticaret Limited Şirketinde başlatılan alt işveren işçisi olup olmadığı tespit edilmelidir.
Aliağa Cumhuriyet Başsavcılığı 2014/4216 Esas nolu 03.09.2014 tarihinde işveren yetkililerince hakaret, tehdit, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali ve sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi ve şantaj suçlarının işlendiği iddiası nedeniyle Mehmet Yalabık isimli işçi tarafından yapılan şikayet nedeniyle açılan soruşturma dosyasının, Mehmet Yalabık isimli bu işçi hakkında tehdit, hakaret, mala zarar verme suçlarını işlediği gerekçesiyle işveren yetkililerinin yapmış olduğu 03.09.2014 tarihli .. Demiryol ve ...hakkında tehdit, hakaret, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali, sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi ve şantaj suçlarından yapmış olduğu şikayetin akıbeti de araştırılmalı, dosya ve eklerinin birer örneği dosyaya getirtilmeli ve feshin sendikal bir nedeni bulunup bulunmadığı konusunda değerlendirmeye alınmalıdır.
Mahkemece yapılan bu araştırmanın sonucuna göre feshin sendikal nedene dayanmadığı konusunda bir karar verilmelidir.
3-Kabule göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edilmesi nedeniyle alt işveren şirketin işe iadenin mali sonuçlarından asıl işveren ile birlikte sorumlu tutulması yerinde ise de bu şirkete yönelik davanın husumetten reddine karar verildiğinin belirtilmesi ve sendikal tazminata yönelik hükümde tazminatın ödenmesinin hem işverence işçinin süresi içerisinde işe başlatılmaması şartına tabi kılınması hem de işverenin işçiyi süresi içinde işe başlatıp başlatmama şartına bağlı olmaksızın bu tazminatın ödenmesi gerektiğinin belirtilmesi çelişkili olup, bu hususlar infazda tereddüt yaratacak nitelikte bulunduğundan ve hükmün infaz edilebilir nitelikte olup olmadığı resen dikkate alınması gerektiğinden doğru bulunmamıştır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 28.12.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.