7. Hukuk Dairesi 2016/29721 E. , 2016/16996 K
Gönderilme zamanı: 18 Kas 2021, 20:30
7. Hukuk Dairesi 2016/29721 E. , 2016/16996 K.
'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde 17.7.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, yazılı fesih bildirimi ile iş akdinin 23.12.2013 tarihinde tekrar feshedildiğini, feshe gerekçe olarak reeorganizasyonun gösterildiğini, ancak feshin haklı yada geçerli bir nedene dayanmadığını öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davalı şirkette işletmesel karar ile organizasyon değişikliğine gidildiğini ve tıbbi mümessil ile bölge müdürlerinin sayısının azaltılması kararı doğrultusunda norm kadro çalışması yapılarak toplu fesih yapıldığını, fesihte gönüllülük ve emeklilik kriterlerinin öncelikli olarak uygulandığını, davacının toplu fesih kararı uyarınca yapılan norm kadro çalışması neticesinde yasal hakları ödenerek iş akdine son verildiğini, müvekkili şirketin davacıyı başka bir işte istihdam etme veya feshe karşı başkaca bir çare arama imkanı bulunmadığını, amacın zaten doğrudan kadro daralması olması nedeni ile fesin son çare olması ilkesinin gerçekleştiğini, davacının çalışmakta olduğu akut grubu oaln ilaç grubu üç iken bire indirildiğini, böylece akut takımında da istihdam ve bölge müdürü fazlalıklaının oluştuğunu, davacının çalışmış olduğu bölgedeki mümessil sayısında da 8'den 5'e düşürüldüğünü yapılan objektif değerlendirme ile performansı en düşük olan çalışanların iş akitlerinin feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, somut olayda fesih bildirimin yazılı olarak ve süresinde davacıya tebliğ edilmesine karşın, fesih gerekçesi olarak sunulan reorganizasyon ve norm kadro çalışmalarının sonuçlarının, doğrudan doğruya davacının çalıştığı ... Mümessili Kadrosu ile ilişkisi hakkında herhangi bir ifadeye yer verilmediği, ayrıca iş akdinin feshi hususunda uygulanan performans kriterinin davacı açısından nasıl uygulandığı hususunda da fesih bildiriminde açık ve kesin ifadelere yer verilmediği, dava dosyasına sunulan davalı işverene ait 2011 ve 2012 yıllarına ait yıllık ve 2013 yılına ait 9 aylık mali tabloların üçlü bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda yapılan değerlendirmesinde davalı işverenin 2011 yılından 2012 yılına geçişte önemli sayılabilecek bir olumsuzluk yaşadığının ve sonrasında 2013 yılı 9 aylık döneme geçişte olumsuzluğun bir miktar azalmasına karşın bu olumluluğun faaaliyet sonucu olarak dönem karı veya zararına yansımadığı ve şirketin süreklilik arz eden bir zarar içinde olduğunun tespit edildiği, iş akdi feshedilecek personelin seçiminde objekif kriterlerin gözetildiği, performans kriteri esas alınarak norm kadro çalışması yapıldığı ifade edildiği ancak dava dosyasına işveren tarafından hangi objektif seçim kriterlerinin dikkate alındığı açık ve kesin olarak belirtilmediği, işveren vekili tarafından 10/03/2014 tarihinde verilen cevap yazısında, davacının tıbbi mümessil olarak yetkinlikleri değerlendirildiğinde, etkili soru sorma ve problem çözme etkinliğinin zayıf olduğu, karar verme ve insiyatif kullanmada zorluk yaşadığı, ikna kabiliyetinin yetersiz olduğu, medikal bilgi yetersizliğinin bulunduğu, kendini geliştirmede başarısız olduğu ve çok düşük iş performansı ile çalışmaya devam ettiği ve bu değerlendirmelerin yetkinlik formunda ayrıntılı olarak izah edildiği belirtildiği ancak söz konusu yetkinlik formunun dava dosyasına ibraz edilmediği, bu değerlendirme kriterlerinin de subjektif görüşlere dayalı olduğu, objektif verileri kullanan bir performans değerlendirmesi niteliğinde olmadığı, dava dosyasında davacının öne sürülen performans düşüklüğü ile ilgili olarak savunmasının alınmadığı gibi, gerektiğinde hedeflere ulaşmak için ek eğitim ve destek çalışmalarında bulunulduğu yönünde de bir bilgi veya belge bulunmadığı gibi, performans kriteri esas alınmış ise de daha uzun zaman dilimi için davalı işveren çalışanlarının performanslarına ilişkin karılaştırmalı verilerinde ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.
Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötüniyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır.
Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kaldığı için, feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır.
Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapılanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir.
Somut olayda davalı vekili, Bakanlığın ve ...'nın çıkardığı kararnameler ile takip eden düzenleyici uygulamaların gerek kendilerini gerekse davalı şirketlerin bünyesinde yer aldığı holdingi mali yönden etkilemesi nedeni ile holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığını ve bu kapsamda ... San. ve Tic.A.Ş. ve ... Araştırma Geliştirme A.Ş.'nin davalı ... San. ve Tic. A.Ş.'ye aktif ve pasifleri ile külliyen devredildiğini, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının belirlendiğini, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde karar alındığını savunmaktadır. Bu işletmesel karar, bağlı bir işveren kararı olarak doktrin ve ... Hukukunda adlandırılmaktadır. Bağlı işveren kararında ifayı engelleyen durum ispatlanmalıdır. Bir başka anlatımla davalı işveren somut olayda şirket devirlerini, devir sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, ... Holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığı ve bu kapsamda ... San. ve Tic.A.Ş ve ... Araştırma Geliştirme A.Ş'nin davalı ... San.veTic. A.Ş.'ye devredildiği, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının norm kadro çalışmaları yapılarak belirlendiği, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve usulüne uygun olarak ilgili kurumlara bildirimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Davalı ... San. ve Tic. A.Ş.'ye devrolduğu savunulan ... Holding bünyesindeki ... San. ve Tic. A.Ş. ile ... Araştırma Geliştirme A.Ş.'nin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı, halen faal olup olmadıkları net değildir. Davalı vekilince sunulan ... San. ve Tic A.Ş. ile ... Araştırma Geliştirme A.Ş. olağanüstü genel kurul toplantı tutanaklarında tasfiyesiz infisah yolu ile tüm aktif ve pasifleri ile birlikte külliyen davalı ... San. ve Tic A.Ş. tarafından devralınmalarına karar verildiği görülmekte ise de, dosyada ... San. ve Tic A.Ş.'ye ait fesih sonrası organizasyon şemaları bulunmaktadır.
Davalı ... San. ve Tic A.Ş.'ye devredilen şirketlerin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı araştırılarak davalı ... San. Tic. A.Ş. devrolduğu belirtilen ... San ve Tic. A.Ş. ile ... Araştırma Geliştirme A.Ş.'nin fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönem bordroları (Türkiye genelindeki tüm iş yerlerine ait) kurumdan getirtilmeli, davacının pozisyonunda işçi alımı olup olmadığı tespit edilmeli, şayet bölge müdürü alımı varsa bu bölge müdürlerinin işletmesel karar doğrultusunda nakil yolu ile devredilen şirketlerden gelen bölge müdürleri mi yoksa işe yeni alınan bölge müdürleri mi oldukları saptanmalı ve davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıp yapmadıkları somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.
Türk iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacakların seçiminde uzmanlıkları, tecrübeleri, yetkinlikleri ve 2013 yılı hedeflerini gerçekleştirme performanslarının dikkate alındığını savunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden yasal bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfı davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.
Mahkemece iş akdi feshedilecek personelin seçiminde objekif kriterlerin gözetildiği, performans kriteri esas alınarak norm kadro çalışması yapıldığı ifade edildiği ancak dava dosyasına işveren tarafından hangi objektif seçim kriterlerinin dikkate alındığı açık ve kesin olarak belirtilmediği, işveren vekili tarafından 10/03/2014 tarihinde verilen cevap yazısında, davacının tıbbi mümessil olarak yetkinlikleri değerlendirildiğinde, etkili soru sorma ve problem çözme etkinliğinin zayıf olduğu, karar verme ve insiyatif kullanmada zorluk yaşadığı, ikna kabiliyetinin yetersiz olduğu, medikal bilgi yetersizliğinin bulunduğu, kendini geliştirmede başarısız olduğu ve çok düşük iş performansı ile çalışmaya devam ettiği ve bu değerlendirmelerin yetkinlik formunda ayrıntılı olarak izah edildiği belirtildiği ancak söz konusu yetkinlik formunun dava dosyasına ibraz edilmediği, bu değerlendirme kriterlerinin de subjektif görüşlere dayalı olduğu, objektif verileri kullanan bir performans değerlendirmesi niteliğinde olmadığı, dava dosyasında davacının öne sürülen performans düşüklüğü ile ilgili olarak savunmasının alınmadığı gibi, gerektiğinde hedeflere ulaşmak için ek eğitim ve destek çalışmalarında bulunulduğu yönünde de bir bilgi veya belge bulunmadığı gibi, performans kriteri esas alınmış ise de daha uzun zaman dilimi için davalı işveren çalışanlarının performanslarına ilişkin karşılaştırmalı verilerinde ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki, davalı davacıya ait yetkinlik değerlendirmesini ve davacı ile aynı grupta çalışan personeller ile davacının performansını karşılaştırmalı olarak gösteren belgeleri EK-13 olarak dosyaya sunduğu gibi iş akdinin fesih nedeni davacının performansının düşük olması olmayıp, performans değerlendirilmesi davalı işveren tarafından seçim kriteri olarak belirlenmiştir. Performans değerlendirmesinin seçim kriteri olarak esas alınması halinde, performans düşüklüğü nedeniyle iş akdinin sonlandırılmasından farklı olarak savunma alınmamış ve hedef gerçekleştirmek için eğitim verilmemiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan, yukarıda da ifade edildiği üzere davalının kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının denetlenmesidir.
Sonuç olarak mahkemece, işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığı ve feshe son çare olarak başvurulduğu, işverenin işçi çıkarmada kendi belirlediği kriterlere uygun davranıp davranmadığı hususlarında yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalıdır.
Yapılacak iş, yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlanarak gerekirse şirket merkezinde yerinde keşif yapılarak veya bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek faaliyet alanını bilen uzman bilirkişilerden yeniden rapor aldırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 20/10/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.
'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde 17.7.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, yazılı fesih bildirimi ile iş akdinin 23.12.2013 tarihinde tekrar feshedildiğini, feshe gerekçe olarak reeorganizasyonun gösterildiğini, ancak feshin haklı yada geçerli bir nedene dayanmadığını öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davalı şirkette işletmesel karar ile organizasyon değişikliğine gidildiğini ve tıbbi mümessil ile bölge müdürlerinin sayısının azaltılması kararı doğrultusunda norm kadro çalışması yapılarak toplu fesih yapıldığını, fesihte gönüllülük ve emeklilik kriterlerinin öncelikli olarak uygulandığını, davacının toplu fesih kararı uyarınca yapılan norm kadro çalışması neticesinde yasal hakları ödenerek iş akdine son verildiğini, müvekkili şirketin davacıyı başka bir işte istihdam etme veya feshe karşı başkaca bir çare arama imkanı bulunmadığını, amacın zaten doğrudan kadro daralması olması nedeni ile fesin son çare olması ilkesinin gerçekleştiğini, davacının çalışmakta olduğu akut grubu oaln ilaç grubu üç iken bire indirildiğini, böylece akut takımında da istihdam ve bölge müdürü fazlalıklaının oluştuğunu, davacının çalışmış olduğu bölgedeki mümessil sayısında da 8'den 5'e düşürüldüğünü yapılan objektif değerlendirme ile performansı en düşük olan çalışanların iş akitlerinin feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, somut olayda fesih bildirimin yazılı olarak ve süresinde davacıya tebliğ edilmesine karşın, fesih gerekçesi olarak sunulan reorganizasyon ve norm kadro çalışmalarının sonuçlarının, doğrudan doğruya davacının çalıştığı ... Mümessili Kadrosu ile ilişkisi hakkında herhangi bir ifadeye yer verilmediği, ayrıca iş akdinin feshi hususunda uygulanan performans kriterinin davacı açısından nasıl uygulandığı hususunda da fesih bildiriminde açık ve kesin ifadelere yer verilmediği, dava dosyasına sunulan davalı işverene ait 2011 ve 2012 yıllarına ait yıllık ve 2013 yılına ait 9 aylık mali tabloların üçlü bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda yapılan değerlendirmesinde davalı işverenin 2011 yılından 2012 yılına geçişte önemli sayılabilecek bir olumsuzluk yaşadığının ve sonrasında 2013 yılı 9 aylık döneme geçişte olumsuzluğun bir miktar azalmasına karşın bu olumluluğun faaaliyet sonucu olarak dönem karı veya zararına yansımadığı ve şirketin süreklilik arz eden bir zarar içinde olduğunun tespit edildiği, iş akdi feshedilecek personelin seçiminde objekif kriterlerin gözetildiği, performans kriteri esas alınarak norm kadro çalışması yapıldığı ifade edildiği ancak dava dosyasına işveren tarafından hangi objektif seçim kriterlerinin dikkate alındığı açık ve kesin olarak belirtilmediği, işveren vekili tarafından 10/03/2014 tarihinde verilen cevap yazısında, davacının tıbbi mümessil olarak yetkinlikleri değerlendirildiğinde, etkili soru sorma ve problem çözme etkinliğinin zayıf olduğu, karar verme ve insiyatif kullanmada zorluk yaşadığı, ikna kabiliyetinin yetersiz olduğu, medikal bilgi yetersizliğinin bulunduğu, kendini geliştirmede başarısız olduğu ve çok düşük iş performansı ile çalışmaya devam ettiği ve bu değerlendirmelerin yetkinlik formunda ayrıntılı olarak izah edildiği belirtildiği ancak söz konusu yetkinlik formunun dava dosyasına ibraz edilmediği, bu değerlendirme kriterlerinin de subjektif görüşlere dayalı olduğu, objektif verileri kullanan bir performans değerlendirmesi niteliğinde olmadığı, dava dosyasında davacının öne sürülen performans düşüklüğü ile ilgili olarak savunmasının alınmadığı gibi, gerektiğinde hedeflere ulaşmak için ek eğitim ve destek çalışmalarında bulunulduğu yönünde de bir bilgi veya belge bulunmadığı gibi, performans kriteri esas alınmış ise de daha uzun zaman dilimi için davalı işveren çalışanlarının performanslarına ilişkin karılaştırmalı verilerinde ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.
Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötüniyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır.
Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kaldığı için, feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır.
Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapılanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir.
Somut olayda davalı vekili, Bakanlığın ve ...'nın çıkardığı kararnameler ile takip eden düzenleyici uygulamaların gerek kendilerini gerekse davalı şirketlerin bünyesinde yer aldığı holdingi mali yönden etkilemesi nedeni ile holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığını ve bu kapsamda ... San. ve Tic.A.Ş. ve ... Araştırma Geliştirme A.Ş.'nin davalı ... San. ve Tic. A.Ş.'ye aktif ve pasifleri ile külliyen devredildiğini, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının belirlendiğini, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde karar alındığını savunmaktadır. Bu işletmesel karar, bağlı bir işveren kararı olarak doktrin ve ... Hukukunda adlandırılmaktadır. Bağlı işveren kararında ifayı engelleyen durum ispatlanmalıdır. Bir başka anlatımla davalı işveren somut olayda şirket devirlerini, devir sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, ... Holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığı ve bu kapsamda ... San. ve Tic.A.Ş ve ... Araştırma Geliştirme A.Ş'nin davalı ... San.veTic. A.Ş.'ye devredildiği, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının norm kadro çalışmaları yapılarak belirlendiği, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve usulüne uygun olarak ilgili kurumlara bildirimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Davalı ... San. ve Tic. A.Ş.'ye devrolduğu savunulan ... Holding bünyesindeki ... San. ve Tic. A.Ş. ile ... Araştırma Geliştirme A.Ş.'nin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı, halen faal olup olmadıkları net değildir. Davalı vekilince sunulan ... San. ve Tic A.Ş. ile ... Araştırma Geliştirme A.Ş. olağanüstü genel kurul toplantı tutanaklarında tasfiyesiz infisah yolu ile tüm aktif ve pasifleri ile birlikte külliyen davalı ... San. ve Tic A.Ş. tarafından devralınmalarına karar verildiği görülmekte ise de, dosyada ... San. ve Tic A.Ş.'ye ait fesih sonrası organizasyon şemaları bulunmaktadır.
Davalı ... San. ve Tic A.Ş.'ye devredilen şirketlerin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı araştırılarak davalı ... San. Tic. A.Ş. devrolduğu belirtilen ... San ve Tic. A.Ş. ile ... Araştırma Geliştirme A.Ş.'nin fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönem bordroları (Türkiye genelindeki tüm iş yerlerine ait) kurumdan getirtilmeli, davacının pozisyonunda işçi alımı olup olmadığı tespit edilmeli, şayet bölge müdürü alımı varsa bu bölge müdürlerinin işletmesel karar doğrultusunda nakil yolu ile devredilen şirketlerden gelen bölge müdürleri mi yoksa işe yeni alınan bölge müdürleri mi oldukları saptanmalı ve davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıp yapmadıkları somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.
Türk iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacakların seçiminde uzmanlıkları, tecrübeleri, yetkinlikleri ve 2013 yılı hedeflerini gerçekleştirme performanslarının dikkate alındığını savunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden yasal bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfı davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.
Mahkemece iş akdi feshedilecek personelin seçiminde objekif kriterlerin gözetildiği, performans kriteri esas alınarak norm kadro çalışması yapıldığı ifade edildiği ancak dava dosyasına işveren tarafından hangi objektif seçim kriterlerinin dikkate alındığı açık ve kesin olarak belirtilmediği, işveren vekili tarafından 10/03/2014 tarihinde verilen cevap yazısında, davacının tıbbi mümessil olarak yetkinlikleri değerlendirildiğinde, etkili soru sorma ve problem çözme etkinliğinin zayıf olduğu, karar verme ve insiyatif kullanmada zorluk yaşadığı, ikna kabiliyetinin yetersiz olduğu, medikal bilgi yetersizliğinin bulunduğu, kendini geliştirmede başarısız olduğu ve çok düşük iş performansı ile çalışmaya devam ettiği ve bu değerlendirmelerin yetkinlik formunda ayrıntılı olarak izah edildiği belirtildiği ancak söz konusu yetkinlik formunun dava dosyasına ibraz edilmediği, bu değerlendirme kriterlerinin de subjektif görüşlere dayalı olduğu, objektif verileri kullanan bir performans değerlendirmesi niteliğinde olmadığı, dava dosyasında davacının öne sürülen performans düşüklüğü ile ilgili olarak savunmasının alınmadığı gibi, gerektiğinde hedeflere ulaşmak için ek eğitim ve destek çalışmalarında bulunulduğu yönünde de bir bilgi veya belge bulunmadığı gibi, performans kriteri esas alınmış ise de daha uzun zaman dilimi için davalı işveren çalışanlarının performanslarına ilişkin karşılaştırmalı verilerinde ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki, davalı davacıya ait yetkinlik değerlendirmesini ve davacı ile aynı grupta çalışan personeller ile davacının performansını karşılaştırmalı olarak gösteren belgeleri EK-13 olarak dosyaya sunduğu gibi iş akdinin fesih nedeni davacının performansının düşük olması olmayıp, performans değerlendirilmesi davalı işveren tarafından seçim kriteri olarak belirlenmiştir. Performans değerlendirmesinin seçim kriteri olarak esas alınması halinde, performans düşüklüğü nedeniyle iş akdinin sonlandırılmasından farklı olarak savunma alınmamış ve hedef gerçekleştirmek için eğitim verilmemiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan, yukarıda da ifade edildiği üzere davalının kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının denetlenmesidir.
Sonuç olarak mahkemece, işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığı ve feshe son çare olarak başvurulduğu, işverenin işçi çıkarmada kendi belirlediği kriterlere uygun davranıp davranmadığı hususlarında yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalıdır.
Yapılacak iş, yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlanarak gerekirse şirket merkezinde yerinde keşif yapılarak veya bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek faaliyet alanını bilen uzman bilirkişilerden yeniden rapor aldırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 20/10/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.