7. Hukuk Dairesi 2016/5962 E. , 2016/7371 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/5962 E. , 2016/7371 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı-karşı davacı ..... ve davalı ...Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle kararın hüküm fıkrasında iş sözleşmesinin fesih tarihi olan 29.08.2014 tarihi yerine kıdem tazminatına 28.09.2014 tarihinden itibaren faiz işletilmesi hatalı ise de, davacı (karşı davalının) temyizi olmadığından bu yanlışlığın bozma nedeni yapılamayacağının anlaşılmasına göre, davalı ...Ş'nin sebepleri bildirilmeyen bozma isteğinin ve davalı karşı davacı ....'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,
2-Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin davalı (karşı davacı) ..... işçisi olarak diğer davalı ...Ş.'ne ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 29.08.2014 günü saat 24.00 itibari ile fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin ödenmemesi, çalışmalarının kuruma eksik bildirilmesi nedenleri ile haklı olarak feshettiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının aralarında asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalı (karşı davacı) şirket ile davalı şirketten müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davalı (karşı davacı) ..... vekili, davacı (karşı davalı) işçinin yeni dönem ihalesini alan dava dışı .... isimli şirkette çalışmaya devam ettiğini, işyeri devri bulunduğunu, işçinin gönderdiği fesih ihtarnamesinin soyut nedenlere dayandığı gibi işçinin gerçek iradesini yansıtmadığını, işçiyi kıdem tazminatı yükü olmadan çalıştırmak isteyen dava dışı .... isimli şirketin bir dayatması olduğunu, bu nedenle feshe bağlı alacakların talep edilemeyeceğini, işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığından fazla mesai yapılmasının mümkün olmadığını, nadiren başka bir işçinin yerine çalışılması gibi arizi durumlardan kaynaklanan fazla mesai ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, milli bayram ve genel tatil günleri vardiyasına denk gelmiş ise çalıştığını, bunun da ücretinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiş karşı dava olarak davacı (karşı davalı) işçiden ihbar tazminatının tahsilini istemiştir.
Davalı ...Ş. vekili de davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacı (karşı davalı) işçinin fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığı, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Hizmet süresi ihtilaflıdır.
Davacı (karşı davalı) vekili, müvekkilinin 2007 yılından iş sözleşmesini feshettiği tarihe kadar aralıksız çalıştığını, bazı dönem çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına itibar edilerek davacı (karşı davalı) işçinin 22.08.2007-29.08.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak davacı (karşı davalı) işçinin 22.08.2007-30.09.2008 tarihleri arasında çalıştığı işverenin kim olduğu ve davalılar ile arasındaki bağlantı tespit edilmemiştir. Bu işverenin davalı şirketin alt işvereni olup olmadığı ya da alt işveren ....'nin alt işvereni olup olmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Davalı (karşı davacı) ....'nin bu yöne ilişkin itirazı mevcut olup itiraz da karşılanmamıştır. Bu itibarla davacı (karşı davalı) işçinin 22.08.2007-30.09.2008 tarihleri arasında çalıştığı bu işverenin davalı taraf ile bağlantısı tespit edilmeli ve ondan sonra bu sürenin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği belirlenmelidir.
Öte yandan davacı (karşı davalı) işçinin hizmet cetveline bakıldığında 22.08.2011-23.12.2011 tarihleri arasında çalışmasının bulunmadığı görülmektedir. Davacı (karşı davalı)nın Mersin 4. İş Mahkemesi'nin 2012/787 Esas sırasına kayden iş sözleşmesinin alt işveren ... tarafından feshi nedeni ile açtığı işe iade davasında, mahkemenin verdiği kabul kararının Dairemizin 2013/4944 Esas sayılı ilamı ile bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın süresinde açılmaması nedeni ile reddine kesin olarak karar verildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu itibarla davacı (karşı davalı) işçinin çalışmadığı anlaşılan 22.08.2011-23.12.2011 tarihleri arasındaki sürenin, aynı gün temyiz incelemesi yapılan tüm dosyalar için dinlendiği anlaşılan ve çalışma düzenine ilişkin genel durumu anlatan, işçi bazında bilgi içermeyen tanık anlatımlarına itibarla çalışılmış gibi kabul edilmesi doğru olmamıştır.
3-Fazla mesai mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.
Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin fazla mesai yaptığını, günde 13 saat kimi zaman 15 saat çalıştığını ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı (karşı davacı) .....'nin üç vardiyalı sistem dahilinde çalışıldığını savunmasına rağmen dinlenen taraf tanıklarının beyanlarına göre işçilerin vardiyasından dört saat önce ya da vardiya bitiminden sonra 4 saat daha çalıştırıldığı ve haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır. Dosya içeriğindeki deliller dikkate alındığında bilirkişinin ve buna itibar eden mahkemenin kabulü yerindedir. Ancak haftalık 18 saat fazla mesai tanık anlatımları ile tespit edilmiş olup kayda dayanmamaktadır. Bu itibarla işçinin ihtirazi kaydının bulunmaması nedeni fazla mesai tahakkuku bulunan tüm ayların dışlanması yerine, bazı aylara ait bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının sembolik olduğu gerekçesi ile mahsubu hatalı olmuştur. Fazla mesai tahakkuku bulunan tüm aylar ve davacı (karşı davalı)nın kullandığını kabul ettiği 2010 yılındaki 10 günlük izin de hesaplamalarda dışlanmalıdır. 4-Davacı (karşı davalı) vekili kısmi olarak açtığı davada bilirkişi raporundan sonra verdiği ıslah dilekçesinde davalı tarafın ıslaha karşı ileri sürmesi muhtemel zaman aşımı savunmasını dikkate alarak talepte bulunmuştur. Davacı (karşı davalı) vekilinin yaptığı hesaplama denetime elverişli ve doğru ise de, mahsup edilen fazla mesai ücretinin dikkate alınmaması nedeni ile davalı taraf aleyhine olacak şekilde eksiktir. Davalı (karşı davacı) ve davalı şirketlerin süresinde ve usulünce ileri sürdüğü ıslah zaman aşımı alınacak ek hesap raporu ile değerlendirilmelidir.
Yapılacak iş yukarıda yazılı bozma nedenleri ile ilgili eksiklikleri tamamladıktan sonra alınacak ek hesap raporu ile hizmet süresini ve işçilik alacaklarını belirlemek ve davalı taraf yararına oluşan kazanılmış hakları ihlal etmeden bir karar vermektir.
O halde davalı (karşı davacı) ....'nin ve davalı ...Ş'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı (karşı davacı) ve davalı şirkete iadesine, 29.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.